RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 17612/2018, de 05 de Junho de 2018.

Ementa

ICMS - Diferimento - Operações internas, destinadas a distribuidores, com aditivos que serão revendidos a fabricantes paulistas e utilizados exclusivamente como matéria prima no processo de fabricação de óleos lubrificantes derivados do petróleo.

I. O diferimento previsto no artigo 411-B somente será aplicável se a saída interna dos produtos nele citados for destinada a empresas fabricantes de óleo lubrificante derivado de petróleo, e nas condições ali previstas para que o diferimento seja aplicável.

II. Não se aplica o diferimento previsto no artigo 411-B do RICMS/2000 nas operações destinadas a distribuidores de combustíveis, mesmo que as mercadorias sejam posteriormente revendidas a fabricantes que os utilizarão como matéria prima no processo de fabricação de óleos lubrificantes derivados do petróleo.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade de fabricação de aditivos de uso industrial (CNAE 20.93-2/00), relata que industrializa e comercializa aditivos, classificados na posição 3811 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), destinados, preponderantemente, à fabricação de lubrificantes derivados de petróleo.

2. Esclarece que a presente consulta diz respeito às vendas internas dos aludidos aditivos de sua fabricação ao amparo do diferimento previsto no artigo 411-B do RICMS/2000 a contribuinte paulista, que se caracteriza como seu distribuidor no Estado de São Paulo e, como regra, revende tais aditivos a fabricantes de lubrificantes derivados de petróleo situados neste Estado.

3. Transcreve o referido dispositivo e observa que, para a solução do caso em tela, deve ser levado em conta o princípio da isonomia tributária, plasmado no inciso II do artigo 150 da Constituição Federal (também transcrito), pois, em seu entendimento, o diferimento previsto no artigo 411-B do RICMS/2000 deve ser aplicado não apenas nas vendas diretas a outros fabricantes paulistas que utilizarão os aditivos na fabricação de lubrificantes derivados de petróleo, mas também nas vendas promovidas pelo distribuidor da Consulente, já que este adquire aditivos que, como regra, são por ele vendidos a fabricantes paulistas de lubrificantes, os quais efetivamente empregam tais aditivos na fabricação desses lubrificantes.

4. Considerando que, ao fim, a condição prevista no art. 411-B do RICMS/2000 será alcançada, entende a Consulente que ao vender aditivos ao seu distribuidor paulista, com o fim específico de que o mesmo revenda tais aditivos aos fabricantes de lubrificantes derivados de petróleo situados no Estado de São Paulo, também está autorizada a diferir o ICMS.

5. Seu entendimento decorre não somente da previsão contida no dispositivo regulamentar em análise, mas também do princípio da isonomia contido no texto constitucional, posto que, como é sabido, de acordo com tal princípio constitucional, é vedado aos entes tributantes a instituição de tratamento tributário desigual entre os contribuintes que se encontrem em situação equivalente.

6. E, ainda em seu entendimento, caso não seja assegurado ao seu distribuidor paulista o diferimento do ICMS nas aquisições de aditivos da Consulente, que serão por ele vendidos a fabricantes paulistas de lubrificantes derivados de petróleo, restará clara a violação ao princípio constitucional acima mencionado. Isso porque tanto nas vendas internas promovidas pela Consulente, como naquelas que serão efetivadas pelo seu distribuidor paulista, os aditivos comercializados serão destinados, por contribuintes paulistas, à fabricação de lubrificantes derivados de petróleo.

7. Ademais, observa que a impossibilidade de aplicação do diferimento do ICMS nas vendas internas de aditivos ao seu distribuidor paulista poderá colocar em risco a própria continuidade das atividades exercidas por tal comerciante, uma vez que a aquisição interna gravada pelo ICMS e a revenda interna com diferimento do referido imposto resultará ao seu distribuidor paulista o acúmulo de créditos do ICMS.

8. Logo, no entender da Consulente resta claro que, seja em razão do objetivo da instituição do diferimento do ICMS nas vendas internas de aditivos a fabricantes de lubrificantes derivados de petróleo, seja em razão da flagrante violação do princípio constitucional da igualdade tributária tanto no que se refere ao seu distribuidor paulista, como aos clientes desse distribuidor que se dedicam à fabricação de lubrificantes derivados de petróleo, o diferimento do ICMS pode ser por ela adotado nas vendas diretas e indiretas de aditivos (vendas a distribuidor paulista da Consulente que, por sua vez, revenderá a fabricantes paulistas dos aludidos lubrificantes).

9. Em face de todo o acima exposto, questiona se o seu entendimento está correto.

Interpretação

10. O artigo 411-B do RICMS/2000 assim dispõe:

"Artigo 411-B - O lançamento do imposto incidente na saída interna de óleos de petróleo classificados nos códigos 2710.19.31 e 2710.19.32 da NCM, de aditivos classificados no código 3811 da NCM e de material de embalagem, quando destinados a fabricante localizado neste Estado de óleo lubrificante derivado de petróleo, para utilização exclusiva como matéria-prima na sua produção ou como embalagem para o seu acondicionamento, fica diferido para o momento em que ocorrer a saída do óleo lubrificante acabado. (Artigo acrescentado pelo Decreto 62.674, de 05-07-2017; DOE 06-07-2017)" (grifos nossos)

11. Conforme se observa, o dispositivo estabelece expressamente que a sistemática nele prevista é exclusiva à saída interna dos citados produtos com destino a empresas fabricantes de óleo lubrificante derivado de petróleo, e nas condições nele previstas. Logo, responde-se de pronto à dúvida apresentada, no sentido de estar incorreto o entendimento apresentado pela Consulente, já que as saídas das mercadorias em tela destinadas a distribuidores, mesmo havendo a potencial revenda das mercadorias a fabricantes, não poderão ser realizadas ao abrigo do diferimento em análise.

12. Quisesse o legislador ter estendido o benefício a toda a cadeia de circulação da mercadoria, isso teria de ter sido feito de modo inequívoco, como, por exemplo, é verificado no caso de operações com resíduos de materiais, previsto no artigo 392 do RICMS/2000, cujo diferimento é aplicável, expressamente, "nas sucessivas saídas" dos resíduos até que ocorra uma das hipóteses de interrupção do diferimento. Não cabe a este órgão consultivo, portanto, estender determinado regime de tributação a situações nas quais o legislador entendeu por bem não fazê-lo.

13. Não prospera o argumento de desrespeito ao princípio da isonomia tributária, uma vez que a Consulente e seu distribuidor ocupam posições distintas na cadeia de circulação da mercadoria (fabricante e revendedor), sendo plenamente possível a atribuição de medidas distintas a cada um. Ademais, a própria legislação do ICMS admite a formação de crédito acumulado (e o seu posterior aproveitamento, nos termos da legislação) nas hipóteses de ocorrência do diferimento em apenas uma, ou algumas, das etapas da comercialização de mercadorias, conforme disposto no inciso III do artigo 71 do RICMS/2000, fato que corrobora a possibilidade de tratamento diferenciado para sujeitos distintos participantes de uma mesma cadeia de circulação.

14. Nota-se, inclusive, que a Consulente relatou que esses distribuidores revenderão as mercadorias adquiridas, "em regra", a fabricantes de lubrificantes. Logo, depreende-se que existe a possibilidade da operação subsequente não ter o destino final previsto no artigo 411-B do RICMS/2000. E nessa hipótese, havendo a aplicação do diferimento nas operações realizadas pela Consulente, haveria a afronta ao princípio da isonomia tributária, conferindo ao distribuidor da Consulente uma posição privilegiada, não prevista pela legislação, em relação aos seus concorrentes.

15. Portanto, não se aplica o diferimento previsto no artigo 411-B do RICMS/2000 nas operações com aditivos, classificados na posição 3811 da NCM, destinadas a distribuidores, mesmo que as mercadorias sejam posteriormente revendidas a fabricantes de lubrificantes. Por sua vez, a saída promovida pelo distribuidor com destino a fabricante de lubrificantes, ambos paulistas, poderá ser realizada ao abrigo do diferimento, caso sejam observados os demais requisitos previstos no artigo 411-B do RICMS/2000.