RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 17547/2018, de 22 de Maio de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 07/06/2018.

Ementa

ICMS - Alíquota (artigo 54, III, do RICMS/2000) - Redução de base de cálculo (artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000).

I. A aplicação da alíquota prevista no artigo 54, inciso III, do RICMS/2000 se restringe, no caso, à mistura pré-preparada de farinha de trigo, classificada no código 1901.20.9900 da NBM/SH vigente em 31 de dezembro de 1996, desde que não seja adicionada ou composta de outras espécies de farinhas, grumos, sêmolas, amidos, féculas, glútens, e que não contenha cacau em qualquer proporção.

II. Quando os produtos comercializados contiverem quaisquer desses ingredientes não se aplica a alíquota prevista no artigo 54, inciso III, do RICMS/2000 às operações internas envolvendo esses produtos, hipótese em que, deve ser aplicada a alíquota de 18%, prevista no artigo 52, inciso I, do RICMS/2000.

III. Os produtos comercializados pelo contribuinte na condição de atacadista, por estarem classificados no capítulo 19 da NCM, desde que atendidas todas as condições previstas no dispositivo (constantes dos §§ 1º, 4º e 5º do artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000), usufruem da redução de base de cálculo de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% nas suas saídas internas.

Relato

1. A Consulente, tendo por atividade principal o "comércio atacadista de produtos alimentícios em geral", conforme CNAE (46.39-7/01), faz referência aos artigos 52, inciso I, 54, inciso III, e 39, inciso XII, do Anexo II, todos do RICMS/2000, para informar que "dentre os diversos produtos que comercializa no ramo Comércio Atacadista, estão os produtos classificados na NCM 1901.20.00 - Misturas e pastas para a preparação de produtos de padaria, pastelaria e da indústria de bolachas e biscoitos, da posição 19.05, e entre estes produtos estão as Misturas Pré-preparadas para Pão, os quais estão gerando dúvidas na interpretação por um de seus clientes, de qual é a alíquota correta a ser aplicada na tributação dos produtos comercializados pela empresa, se a alíquota de 12% ou a alíquota de 18% com redução de base de cálculo do ICMS".

2. Questiona "qual a alíquota deve ser aplicada na tributação dos produtos (abaixo relacionados) comercializados (pela Consulente) dentro do estado de São Paulo, (se a) alíquota de 12% ou a alíquota de 18% com redução de base de cálculo do ICMS":

"MISTURA Pão de AVEIA - COMPOSIÇÃO: Farinha de trigo enriquecida com ferro e ácido fólico, flocos de aveia, farinha de centeio integral, sal iodado, gritz de milho, glúten de trigo, açúcar, farelo de trigo, soro de leite em pó, amido modificado, farinha de malte de trigo torrado. Conservante: propionato de cálcio; emulsificante: ésteres de mono e diglicerídeos de ácidos graxos com ácido diacetil tartárico; acidulante: ácido lático; agente de tratamento da farinha: fosfato monocálcio, alfa-amilase; antioxidante: ácido ascórbico. CONTÉM GLÚTEN.

MISTURA Pão de CENOURA - COMPOSIÇÃO: Farinha de trigo enriquecida com ferro e ácido fólico, açúcar, cenoura em pó, glúten de trigo, ovo integral em pó, flocos de batata, sal iodado, amido modificado, soro de leite em pó, frutose, fécula de mandioca, farinha de soja, especiaria. Emulsificantes: ésteres de mono e diglicerídeos com ácidos graxos, estearoil-2-lactilato de cálcio; conservante: propionato de cálcio; aroma; agente de tratamento da farinha: alfa amilase; antioxidante: ácido ascórbico. CONTÉM GLÚTEN. CONTÉM LACTOSE.

MISTURA Pão tipo BRIOCHE KG - COMPOSIÇÃO: Farinha de trigo enriquecida com ferro e ácido fólico, açúcar, amido modificado, soro de leite em pó, gordura vegetal, gema de ovo em pó, sal iodado. Emulsificantes: ésteres de mono e diglicerídeos com ácidos graxos, estearoil-2-lactilato de cálcio; espessante: carboximetilcelulose sódica; aroma; agentes de tratamento da farinha: fosfato monocálcio, cloridrato de L-cisteína, alfa-amilase; estabilizante: carbonato de cálcio; antioxidante: ácido ascórbico. CONTÉM GLÚTEN. CONTÉM LACTOSE.

MISTURA para SONHO - COMPOSIÇÃO: farinha de trigo enriquecida com ferro e ácido fólico, óleo de soja, açúcar, farinha de soja, sal, glúten, emulsificantes polisorbato 80 (INS 433), e ésteres de ácido diacetil tartárico e mono e diglicerídeos (INS 472e), fermento químico (pirofosfato dissódico (INS 450i) e bicarbonato de sódio (INS 500ii), aromatizante artificial, melhoradores de farinha ácido ascórbico (INS 300) e alfa-amilase (INS 1100). CONTÉM LACTOSE. CONTÉM GLÚTEN.

MISTURA para BROA de MILHO - COMPOSIÇÃO: Farinha de trigo enriquecida com ferro e ácido fólico, açúcar refinado, fubá, gordura vegetal hidrogenada, flocos de milho, amido modificado, erva doce, leite em pó desnatado, aroma de milho, aroma de baunilha, sal refinado, pirofosfato ácido sódio (INS 450i) e bicarbonato de sódio (INS 500II). CONTÉM GLÚTEN."

Interpretação

3. Preliminarmente, informamos que o artigo 3º, inciso XVIII, do Anexo II do RICMS/2000 prevê redução de base de cálculo nas operações internas, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7%, para a "mistura pré-preparada de farinha de trigo para panificação, que contenha no mínimo 95% de farinha de trigo, classificada no código 1901.20 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH".

3.1 Como a Consulente não faz qualquer referência a esse dispositivo, a presente resposta parte do pressuposto de que os produtos objeto de questionamento contém, em sua composição, um percentual menor que 95% de farinha de trigo.

4. De se ressaltar, adicionalmente, que o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM devendo, em caso de dúvida, consultar a Secretaria da Receita Federal do Brasil.

5. Isso posto, conforme disposição expressa no artigo 52, inciso I, do RICMS/2000, aplica-se a alíquota de 18% às operações internas, ainda que iniciadas no exterior.

6. Por sua vez, o artigo 54 do RICMS/2000 determina a aplicação da alíquota de 12% nas operações ou prestações internas com os produtos e serviços elencados em seus incisos. O inciso III determina a aplicação dessa alíquota nas operações internas com farinha de trigo, bem como mistura pré-preparada de farinha de trigo classificada no código 1901.20.9900 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH vigente em 31 de dezembro de 1996, e massas alimentícias não cozidas, nem recheadas ou preparadas de outro modo.

6.1 Esta Consultoria Tributária vem se manifestando no sentido de que a aplicação da alíquota prevista no artigo 54, inciso III, do RICMS/2000 se restringe, no caso, à mistura pré-preparada de farinha de trigo, classificada no código 1901.20.9900 da NBM/SH vigente em 31 de dezembro de 1996, desde que não seja adicionada ou composta de outras espécies de farinhas, grumos, sêmolas, amidos, féculas, glútens, e que não contenha cacau em qualquer proporção.

7. Assim, quando os produtos comercializados pela Consulente contiverem quaisquer desses ingredientes não se aplica a alíquota prevista no artigo 54, inciso III, do RICMS/2000 às operações internas envolvendo esses produtos. Nessa hipótese, deve ser aplicada a alíquota de 18%, prevista no artigo 52, inciso I, do RICMS/2000.

8. Nesse ponto, cabe transcrever o artigo 39, inciso XII e §§ 1º a 5º, do Anexo II do RICMS/2000:

"Artigo 39 (PRODUTOS ALIMENTÍCIOS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas saídas internas com os produtos alimentícios a seguir indicados, classificados segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado - NBM/SH, realizadas por estabelecimento fabricante ou atacadista, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento) (Lei 6.374/89, art. 112): (Artigo acrescentado pelo Decreto 49.113 de 10-11-2004; DOE 11-11-2004; produzindo efeitos em relação às operações realizadas a partir de 01-12-2004.)

(...)

XII - preparações comestíveis à base de cereais, farinhas, amidos, féculas ou de leite; produtos de pastelaria - capítulo 19;

(...)

§ 1º - A redução de base de cálculo prevista neste artigo:

1 - não se aplica, em qualquer caso, aos produtos:

a) não destinados à alimentação humana;

b) Revogada pelo Decreto 52.957, de 05-05-2008; DOE 06-05-2008; Efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de maio de 2008.

c) contemplados neste regulamento com qualquer outro benefício fiscal;

2 - não se aplica à saída destinada a:

a) estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional"; (Redação dada à alínea pelo Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)"

b) consumidor final;

3 - não poderá ser cumulada com qualquer outro benefício fiscal;

4 - fica condicionada à regular apresentação pelo contribuinte remetente de informações econômico-fiscais, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda.

§ 2º - Não se exigirá o estorno proporcional do crédito do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com a redução de base de cálculo prevista neste artigo. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 50.436 de 28-12-2005; DOE 29-12-2005; efeitos a partir de 29-12-2005)

§ 3º - Revogado pelo Decreto 58.761, de 20-12-2012; DOE 21-12-2012; efeitos a partir de 01-01-2013.

§ 4º - O benefício previsto neste artigo condiciona-se a que: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 56.850, de 18-03-2011; DOE 19-03-2011; Efeitos a partir de 01-04-2011)

1 - o contribuinte esteja em situação regular perante o fisco;

2 - o contribuinte não possua, por qualquer de seus estabelecimentos:

a) débitos fiscais inscritos na dívida ativa deste Estado;

b) débitos do imposto declarados e não pagos no prazo de até 30 (trinta) dias contados da data de seu vencimento;

c) débitos do imposto decorrentes de Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM, em relação ao qual não caiba mais defesa ou recurso na esfera administrativa, não pagos no prazo fixado para o seu recolhimento;

d) débitos decorrentes de Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM ainda não julgado definitivamente na esfera administrativa, relativos a crédito indevido do imposto proveniente de operações ou prestações amparadas por benefícios fiscais concedidos em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, XII, "g", da Constituição Federal;

3 - na hipótese de o contribuinte não atender ao disposto no item 2:

a) os débitos estejam garantidos por depósito, judicial ou administrativo, fiança bancária, seguro de obrigações contratuais ou outro tipo de garantia, a juízo da Procuradoria Geral do Estado, se inscritos na dívida ativa, ou a juízo do Coordenador da Administração Tributária, caso ainda pendentes de inscrição na dívida ativa;

b) os débitos declarados ou apurados pelo fisco sejam objeto de pedido de parcelamento deferido e celebrado, que esteja sendo regularmente cumprido;

c) o Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM ainda não julgado definitivamente na esfera administrativa seja garantido por depósito administrativo, fiança bancária, seguro de obrigações contratuais ou outro tipo de garantia, a juízo do Coordenador da Administração Tributária.

4 - quando se tratar de estabelecimento atacadista, as saídas internas por ele realizadas não sejam destinadas preponderantemente ao varejo. (Item acrescentado pelo Decreto 62.386, de 27-12-2016; DOE 28-12-2016; Efeitos a partir de 1º de abril de 2017)

§ 5º - Para fins de atendimento da condição prevista no item 4 do § 4º deverá ser observado o seguinte: (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 62.386, de 27-12-2016; DOE 28-12-2016; Efeitos a partir de 1º de abril de 2017)

1 - tratando-se de exercício em que o estabelecimento atacadista esteja iniciando suas atividades: a referida condição será considerada atendida se o estabelecimento tiver como CNAE principal o comércio atacadista;

2 - relativamente aos demais exercícios: a referida condição será considerada atendida se, no exercício imediatamente anterior, o valor total das saídas internas a varejo não tenha ultrapassado 50% (cinquenta por cento) do valor total das saídas internas realizadas pelo estabelecimento atacadista.

3 - no cálculo do valor das saídas internas a que se refere o item 2 deverão ser excluídos os valores relativos a:

a) operação cancelada;

b desconto incondicional concedido;

c) devolução;

d) doação;

e) brinde;

f) transferência de mercadoria para outro estabelecimento do mesmo titular."

8.1 Pela leitura desse dispositivo resta claro que os produtos comercializados pela Consulente na condição de atacadista, por estarem classificados no capítulo 19 da NCM, desde que atendidas todas as condições previstas no dispositivo (constantes dos §§ 1º, 4º e 5º do artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000), usufruem da redução de base de cálculo de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% nas suas saídas internas.

9. Em conclusão, na hipótese de aplicação da alíquota de 18%, prevista no artigo 52, inciso I, do RICMS/2000, deve ser aplicada a redução de base de cálculo prevista no artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000, desde que satisfeitas as condições nele previstas.