RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 17442/2018, de 26 de Junho de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 03/07/2018.

Ementa

ICMS - Prestação onerosa de serviços de comunicação.

I. Nos casos de prestação de serviços de provimento de internet e na prestação de Serviços de Comunicação Multimídia (SCM), deverá ser emitida a Nota Fiscal de Serviço de Comunicação, modelo 21, devendo conter as informações mínimas necessárias exigidas pela legislação, sejam as previstas no artigo 175 do RICMS/2000 e Portaria CAT 79/2003 e atualizações, bem como incluindo o CFOP e a descrição detalhada do serviço prestado, de modo que permita sua perfeita identificação e o período contratado.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, é o "Serviços de telecomunicações sem fio não especificados anteriormente (61.20-5/99)", relata que é licenciada pela ANATEL para prestação de Serviço de Comunicação Multimídia, com fornecimento de internet via cabo, fibra óptica e rádio.

2. Expõe que "deve emitir, para cada atividade que prestar, um modelo de nota fiscal conforme especifica a legislação, sendo Serviço de Comunicação o modelo 21 e Serviço de Telecomunicação o modelo 22".

3. Ao final, indaga:

3.1. "No caso da empresa em questão, que fornece meios para acesso a internet pelos clientes (rede wi-fi), qual modelo de NF deve emitir, modelo 21 ou modelo 22?";

3.2. "Qual a diferença entre comunicação e telecomunicação?";

3.3. "E quais são os serviços abrangidos por cada situação?".

Interpretação

4. Inicialmente, com base na descrição da atividade constante do relato apresentado, adotaremos como premissa nessa resposta que o serviço prestado pela consulente é o de provimento de acesso à internet, bem como a prestação onerosa de Serviços de Comunicação Multimídia (SCM). Caso a premissa adotada não seja condizente com a realidade, deverá apresentar nova consulta informando pormenorizadamente sua atividade, bem como os serviços prestados.

5. Informamos que a prestação onerosa de Serviços de Comunicação Multimídia, bem como a atividade de provimento de acesso à internet configuram-se como prestação de serviço de comunicação.

6. Sendo assim, quanto à primeira indagação, nos termos do artigo 175 do RICMS/2000, a Consulente deverá emitir a Nota Fiscal de Serviço de Comunicação, modelo 21, contendo as informações mínimas necessárias exigidas pelo próprio artigo 175 citado e pela Portaria CAT 79/2003 e atualizações, incluindo o CFOP e a descrição detalhada do serviço prestado, de modo que permita sua perfeita identificação e o período contratado.

7. Relativamente à segunda indagação, informamos que segundo o inciso III do artigo 1º da Lei 6374/89, o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incide sobre a prestação onerosa de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza.

8. Contudo, quanto ao serviço de telecomunicações, não há definição na legislação tributária estadual, de todo modo, esta consultoria Tributária possui o entendimento de que telecomunicação é subespécie do gênero comunicação.

9. De todo modo, a Lei nº 9472/1997, no § 1º do artigo 60, prevê que:

"§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza."

10. A Resposta à Consulta nº 619/2000 tratou da distinção entre esses conceitos, cujo trechos reproduzimos abaixo:

"9. Inicialmente, há que se tecer alguns comentários a respeito da legislação tributária vigente no trato da questão trazida pela Consulente sobre a incidência do ICMS na prestação de serviço de telecomunicação, que é espécie daquela expressamente (prestação de serviço de comunicação) tratada na nossa Lei Maior. Referida possibilidade de tributação pelas Unidades federadas está dentro do Capítulo I (Do Sistema tributário Nacional) do Título VI (Da Tributação e do Orçamento), cuja Seção IV (Dos Impostos dos Estados e do Distrito Federal) cuida das competências tributárias outorgadas aos entes políticos estaduais.

10. O suporte constitucional para a cobrança do ICMS pelos Estados e pelo Distrito Federal está no artigo 155, inciso II (na redação da Emenda Constitucional nº 3, de 1993), "in verbis" :

"Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre :

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;".

11. Por sua vez, a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (DOU de 16 de setembro de 1996), baixada por força do que dispõe o inciso III do artigo 146 da Constituição Federal, ao dispor sobre as normas gerais aplicáveis ao tributo estadual em causa, assim estabeleceu em seu artigo 2º, inciso III, no tocante à questão objeto desta Consulta :

"Art. 2º - O imposto incide sobre:

(...)

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;" (grifo nosso).

12. Sob o ângulo constitucional e da citada Lei Complementar, então, a tributação pelo ICMS se refere a toda e qualquer prestação de serviço de comunicação onerosa, ou seja, há de se ter o caráter comercial envolvendo o prestador e o correspondente tomador dessa prestação, para que se possa dar nascimento a uma relação jurídico-tributária alcançada pela exação estadual em causa (ICMS).

13. Seguindo o princípio da legalidade em matéria tributária insculpido no artigo 150, inciso I, da Carta Magna, foi baixada a Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, e alterações posteriores (lei instituidora do ICMS neste Estado), sendo que em seu artigo 2º, inciso XII, na recente alteração dada pela Lei nº 10.619, de 19 de julho de 2000, ao descrever os aspectos temporais da hipótese de incidência do ICMS, como não poderia deixar de ser, também caminhou naquela mesma direção :

"Artigo 2º - Ocorre fato gerador do imposto :

(...)

XII - na prestação onerosa de serviços de comunicação, feita pr qualquer meio, ........;" (grifo nosso).

14. Nesse passo, aqui vale ressaltar as brilhantes lições de Marco Aurélio Greco ("in" ANAIS do I Congresso Nacional de Estudos Tributários de 1988) quando enfrentou a questão em termos conceituais do que venha ser prestação de serviço de comunicação, uma vez que, quando onerosa, como vimos, sujeita-se à incidência do ICMS :

"Presta serviço de comunicação, não aquele que participa da própria relação comunicativa, mas aquele que realiza atividade consistente em dar condições materiais para que uma relação comunicativa se instaure. Assim, presta o serviço aquele que cuida de fornecer a infra-estrutura mecânica, eletrônica e técnica para a comunicação, instalando equipamentos e sistemas que permitem tal relação. A prestação do serviço de comunicação prescinde do conteúdo da mensagem transmitida, tipificando-se com a simples colocação à disposição dos meios e modos para a transmissão e recepção das mensagens. ... Presta serviço isto sim, a empresa que mantém em funcionamento o sistema de comunicações consistente em terminais, centrais, linhas de transmissão, satélites etc ".

Mais recentemente esse mesmo tributarista ao dissertar em seu livro "Internet e Direito" lançado pela Dialética (agosto de 2000), à página 124, pontificou, sem destoar daquele entendimento dado em 1988 :

"Prestador de serviço de comunicação é aquele que fornece os respectivos meios à comunicação, assim entendidos não apenas aqueles necessários ao transporte das mensagens, mas também aqueles que tornam possível a instauração de uma relação comunicativa, tais como interfaces, dispositivos, equipamentos etc. Em outras palavras, presta serviço de comunicação quem fornece o ambiente de comunicação".

15. Nessa mesma linha de raciocínio, não menos brilhante, também são as assertivas de Roque Antônio Carraza ("in" ICMS - São Paulo - Malheiros Editores, 1994) :

"Note-se que o ICMS não incide sobre a comunicação propriamente dita, mas sobre a "relação comunicativa", isto é, a atividade de, em caráter negocial, alguém fornecer a terceiros, condições materiais para que a comunicação ocorra"

16. E, o Estado de São Paulo, nas diversas oportunidades em que foi chamado a se pronunciar, por meio de seu órgão de Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda, tem afirmado que : "o objeto do ICMS, no que se refere às prestações de serviços de comunicação, é a atividade econômica que consiste na disponibilização onerosa dos meios ou canais para a ocorrência do processo que visa à emissão ou à receptação de mensagens".

17. Ficando claro o conceito de prestação de serviço de comunicação, passemos a estudar o referente a prestação de serviço telecomunicação.

18. Preliminarmente, cabe reafirmar que telecomunicação, como visto, é subespécie do gênero comunicação.

19. E, Telecomunicação é o "processo de comunicação a longa distância que utiliza como meio de transmissão linhas telegráficas, telefônicas, satélites ou microondas" ("in" Aurélio).

20. Com efeito, estabelece a Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações - LGT - dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador - ANATEL - e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995), em seu artigo 60, § 1º, que :

"Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza."

21. Destarte, nos ensina Vera Maria de Oliveira Nusdeo Lopes ("in" O Direito à Informação, Ed. Revista dos Tribunais, 1997, página 27) que telecomunicação "é qualquer processo que permita a um emissor fazer chegar a um ou mais destinatários ou ao público em geral informações de qualquer natureza, sob qualquer forma utilizável, empregando qualquer sistema eletromagnético (transmissão elétrica por fio, radioelétrica, transmissão ótica etc ) ou combinação de diversos sistemas".

11. Declaramos ineficaz a questão apresentada no subitem 3.3 retro, (artigo 517, V do RICMS/2000), por não preencher os requisitos para a resposta de acordo com o artigo 510 e seguintes do RICMS/2000.