RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 17422/2018, de 29 de maio de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 30/05/2018

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de "fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas" (CNAE 56.20-1/01), informa ter um único estabelecimento no Estado de São Paulo e ter optado pelo regime especial de tributação instituído pelo Decreto nº 51.597/2007. Por constantemente fazer a preparação dos alimentos nas dependências de seus clientes, acrescenta ter optado também pela inscrição estadual única permitida pela Portaria CAT nº 37/2002.

2. Além do Decreto nº 51.597/2007, cita também o artigo 69 do Anexo I do RICMS/2000 e, por fim, questiona:

2.1. "Considerando sua opção de tributação, caso a CONSULENTE passe a fornecer alimentação para o Estado de São Paulo, ou uma de suas autarquias, que, via de regra, seria isenta por força do art. 55 do Anexo I do RICMS/SP,poderia a consulente excluir estas receitas quando da apuração do ICMS pelo regime especial de tributação de 3,2%?"

2.2 "Considerando ainda a possibilidade da CONSULENTE vir a fornecer alimentação com isenção do ICMS (art. 55 do ANEXO I do RICMS/SP) para órgãos da administração pública direta do Estado ou suas autarquias, poderia a CONSULENTE,sem perder o regime especial de tributação de 3,2% (Portaria CAT 31/2001) e inscrição única (Portaria CAT nº 37/2002) hoje existente, constituir um novo estabelecimento filial que optará pelo RPA? Este questionamento fundamenta-se na solução de consulta de nº7619/2016, que permite um contribuinte que goza dos mesmos regimes especiais a constituir uma nova filial com natureza de depósito fechado sem que isto prejudique a opção feita pela matriz."

2.3 "Ainda no tema referente a atividade de fornecimento de refeições, pois pertinente, entende aCONSULENTE, caso estivesse no regime normal de apuração do ICMS e iniciasse fornecimento de refeições na hipótese do inciso II do artigo 69 do Anexo I do RICMS/SP, a isenção prevista seria extensível à empresa que fornecer a alimentação para qualquer das pessoas jurídicas descritas na norma (agremiação estudantil, associação de pais e mestres, instituição de educação ou de assistência social, sindicato ou associação de classes)".

Interpretação

3. Preliminarmente, esclarecemos que a Resposta à Consulta Tributária nº 7619/2016, citada como fundamento de dúvida da Consulente a respeito da constituição de novo estabelecimento filial, é inexistente. Apontamos que há a Resposta à Consulta Tributária nº 7619/2015 cujo tema, embora seja "fornecimento de refeição para órgãos públicos", não faz menção à constituição de estabelecimento filial.

4. O regime especial de tributação instituído pelo Decreto nº 51.597/2007 permite ao contribuinte do ICMS que exerça atividade econômica de fornecimento de alimentação, bem como às empresas preparadoras de refeições coletivas, apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida no período e dispõe no seu artigo 1º-A:

"Artigo 1º-A - O procedimento estabelecido no artigo 1º: (Artigo acrescentado pelo Decreto 57.404, de 06-10-2011, DOE 07-10-2011; produzindo efeitos para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de setembro de 2011)

I - é opcional;

II - veda o aproveitamento de quaisquer outros créditos do imposto;

III - veda a cumulação com quaisquer outros benefícios fiscais previstos na legislação;

IV - não se aplica ao contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional".

5. Conforme previsto no artigo 1º-A acima transcrito, referido regime especial é opcional e veda o aproveitamento de quaisquer outros créditos do imposto, bem com a cumulação com quaisquer outros benefícios fiscais previstos na legislação.

6. Por sua vez, o artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000 dispõe sobre a isenção para as operações e as prestações de serviços internas, relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias e deve ser aplicado quando houver o fornecimento de refeição para órgãos públicos nele enumerados, quando o fornecedor preencher os requisitos nele dispostos. Ressalta-se que essa isenção não é opcional. Uma vez preenchidos os requisitos para a aplicação da isenção, ela será obrigatória para aqueles que fornecerem mercadorias ou serviços para os órgãos alí elencados.

7. Assim, enquanto o inciso III do artigo 1º-A do Decreto nº 51.597/2007 não permite a cumulação com qualquer outro benefício fiscal, o artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000 determina que a isenção seja aplicada às operações e às prestações internas com órgãos da Administração Estadual Direta e suas Autarquias e Fundações, quando obedecidos os requisitos nele dispostos.

8. Desse modo, a fim de solucionar o aparente conflito entre as normas, uma vez preenchidas as exigências legais, quando a Consulente fornecer refeições para os órgãos públicos elencados no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, deverá aplicar a isenção nele prevista. E, por força do inciso III do artigo 1º-A do Decreto nº 51.597/2007, a Consulente deverá excluir a receita obtida com essas operações da apuração do valor do imposto devido para fins de aplicação do regime especial de tributação previsto no Decreto nº 51.597/2007.

9. Em relação ao questionamento referente ao item 2.2, cumpre esclarecer que o estabelecimento de contribuinte obrigado à escrituração fiscal deverá apurar o valor do imposto a recolher, em conformidade com o regime em que estiver enquadrado. O regime especial de tributação instituído pelo Decreto nº 51.597/2007 foi criado como opção à sistemática comum de tributação com a finalidade de simplificar a apuração do ICMS devido mensalmente, além de aprimorar o controle e a fiscalização do setor. Por isso, é aplicável aos contribuintes enquadrados no RPA, sendo vedado para aqueles sujeitos ao Simples Nacional, conforme disposição do inciso IV do artigo 1º-A.

10. Ainda, em relação ao questionamento referente ao item 2.2, esclarecemos que a Consulente poderá constituir um depósito fechado para o armazenamento de suas mercadorias. Nos termos da Resolução CONCLA/IBGE 03/2002, de 04/07/2002, tal estabelecimento deve ser registrado, a princípio, sob o mesmo código da CNAE atribuído à empresa, se desenvolver suas atividades em local diverso (endereço distinto de onde as outras atividades são desenvolvidas).

11. No entanto, no caso do estabelecimento filial ser constituído como depósito fechado das demais unidades, em local diverso, esclarecemos que, como estabelecimento auxiliar (aquele que exerce exclusivamente atividades de apoio a outros estabelecimentos da própria empresa), deve ser registrado, a princípio, sob o mesmo código CNAE principal atribuído à empresa (no caso, do estabelecimento matriz), considerando decisão acordada na subcomissão para a CNAE - Classificação Nacional de Atividades Econômicas (Resolução CONCLA/IBGE 03/2002, de 04/07/2002).

12. Isso posto, assim dispõe o artigo 1º da Portaria CAT-37/2002:

"Artigo 1º - Os estabelecimentos de empresa que opere com a preparação de refeições coletivas, cujo preparo e fornecimento sejam efetivados nas dependências de uma outra empresa contratante, ficam:

I - autorizados a possuir uma única inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS;

II - dispensados de emitir documento fiscal a cada fornecimento de refeição.

(...)"

13. Assim, a Consulente, desde que obedeça à disciplina estabelecida na aludida Portaria, poderá optar por possuir uma única inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS (Cadesp), valendo-se dos procedimentos ali descritos, no que for cabível, também para o estabelecimento utilizado exclusivamente como depósito fechado. Entretanto, considerando que as normas estabelecidas na Portaria CAT 37/2002 não preveem procedimentos específicos para depósito fechado, a Consulente também poderá optar por manter a inscrição autônoma de sua filial que serve de depósito fechado, quando constituído em local diferente de onde são preparadas as refeições. Ressaltamos que se mantiver a inscrição autônoma de seu depósito fechado deverá continuar observando o disposto no Capítulo I do Anexo VII do RICMS/2000 (dedicado à disciplina do depósito fechado).

14. Lembramos que o depósito fechado não pode realizar operações por conta própria, toda e qualquer movimentação das mercadorias nele depositadas deverá ser efetuada por estabelecimento paulista de mesma titularidade, ou em seu nome, estando albergadas pela não-incidência do imposto, tanto a remessa quanto o retorno de mercadorias entre esses dois estabelecimentos (artigo 7º, II e III, do RICMS/2000). Em decorrência disso, o depósito fechado paulista só pode realizar operações com as filiais de mesma titularidade que se encontrem localizadas no Estado de São Paulo, obedecendo à disciplina prevista nos artigos 1º a 5º do Anexo VII do RICMS/2000.

15. Por fim, dispõe o artigo 69 do Anexo I do RICMS/2000:

"Artigo 69 (REFEIÇÃO) - Fornecimento de refeição promovido por (Convênios ICM-1/75, cláusula primeira, III, "f", ICMS-35/90 e ICMS-151/94, cláusula primeira, VI, "e"):

I - estabelecimento contribuinte do imposto diretamente a seus empregados;

II - agremiação estudantil, associação de pais e mestres, instituição de educação ou de assistência social, sindicato ou associação de classes, diretamente a seus empregados, associados, professores, alunos ou beneficiários;

III - contribuinte, a presos recolhidos às cadeias, desde que o fornecimento ou a aquisição dos produtos utilizados no preparo da refeição sejam acobertados por documento fiscal."

16. O referido artigo qualifica a isenção, tanto em relação ao fornecedor das refeições, quanto em relação ao consumidor, de tal forma que existem três situações distintas nas quais ela se aplica. O fornecimento de refeição promovido através de contratação de empresa especializada não se enquadra em nenhum dos incisos acima transcritos, mesmo quando ocorrer através de contratação pelas entidades elencadas nos incisos do artigo 69 do Anexo I do RICMS/2000.

17. Inclusive, cumpre esclarecer que o sentido do inciso II do artigo 69 do Anexo I do RICMS/2000 é beneficiar a operação de fornecimento de refeições diretamente aos alunos ligados à agremiação estudantil, associação de pais e mestres ou instituição de educação, e não o fornecimento intermediado por outra pessoa jurídica (como é o caso da Consulente).

18. Com esses esclarecimentos, damos por respondidas as dúvidas da Consulente.