RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 17276/2018, de 29 de Maio de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 30/01/2019.

Relato

1. A Consulente, tendo por atividade principal o "Comércio atacadista de leite e laticínios (CNAE - 46.31-1/00)", apresenta questionamento acerca do tratamento fiscal a ser adotado na reorganização societária de sua empresa, especialmente sobre a incidência de ICMS e a emissão de documento fiscal nessa operação.

2. Nesse contexto, relata que a empresa está organizada em duas unidades comerciais, sendo uma a matriz e a outra a filial, todas estabelecidas neste Estado. Informa que, por deliberação de seus sócios, a sociedade decidiu encerrar a unidade filial, transferindo todas as suas operações para uma nova empresa constituída pelos sócios retirantes da atual sociedade. As atividades da nova empresa serão exercidas no mesmo local, onde se localiza a filial, contando, inclusive, com o mesmo quadro de colaboradores.

3. Informa, ainda, que os bens do ativo, estoques, materiais e equipamentos que estiverem ligados ao estabelecimento filial serão adquiridos pela nova sociedade empresária após a conclusão do processo de abertura da empresa.

4. A Consulente enfatiza, entretanto, que o modelo comercial adotado na operação de reestruturação societária não será o da cisão, já que uma nova empresa será constituída pelos sócios retirantes, e somente após a conclusão da abertura da nova empresa, será formalizada a baixa do estabelecimento filial.

5. Sendo que em razão da sua atividade, não pode paralisar suas operações de imediato no referido estabelecimento, dessa forma, acrescenta que todas as movimentações: operações de compra, revenda e devoluções continuarão a ser realizadas pela filial até a conclusão da reestruturação, que, então, passará a ser de responsabilidade da nova empresa.

6. Destaca a Consulente que o estabelecimento filial não possui: (i) saldo credor do ICMS para futura compensação; (ii) saldo a título de crédito acumulado, nem pedido de apropriação de créditos; (iii) ou parcelamentos ativos (ordinário ou especial), uma vez que que não existe crédito a saldar com a Fazenda Estadual.

7. Acrescenta, ainda, que consultou à Delegacia Regional Tributária de seu domicílio a respeito do assunto em tela, sendo informada que, "ressalvadas as diligências de praxe", não há impedimentos ao processo de reestruturação que pretende realizar. Entretanto, foi informado que não é possível coexistir, no mesmo local físico, estabelecimentos distintos em operação.

8. Ademais, inclui, em seu questionamento, a ementa da Resposta à Consulta Tributária 1195/2013, devidamente respondida por este órgão consultivo, argumentando que esta consultoria tem posição firmada em casos semelhantes:

"ICMS - CISÃO - TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE DE ESTABELECIMENTO QUE

PERMANECERÁ NO MESMO LOCAL, EM SUA INTEGRALIDADE, SEM INTERRUPÇÃO DAS ATIVIDADES.

I - Para a legislação do ICMS, não importa o modelo comercial adotado para a reestruturação da sociedade (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento.

II - Não há incidência do imposto estadual quando o estabelecimento for transferido na sua integralidade (artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996).

III - É vedada a emissão de Nota Fiscal relativamente às mercadorias em estoque, produtos acabados, materiais de uso e consumo e bens do ativo imobilizado (artigo 204 do RICMS/2000).

IV - As transações efetuadas anteriormente à transferência de propriedade do estabelecimento, que ainda não foram concluídas ou que terão efeitos após essa transferência (ex: importação, devolução de mercadorias, etc.), serão assumidas automaticamente pela nova empresa, sem a necessidade de qualquer procedimento específico.

V - A nova empresa terá direito ao saldo credor constante na escrituração do estabelecimento que sofreu alteração de titularidade."

9. Diante do exposto, indaga:

9.1. tendo em vista a vedação imposta pelo artigo 204 do RICMS/2000, bem como "o modelo adotado para reestruturação da sociedade não ser o processo de cisão", a Consulente (filial) deverá emitir nota fiscal de venda dos produtos em estoque, bens do ativo permanente e materiais de uso e consumo à nova empresa após sua constituição;

9.2. caso a resposta para questionamento apresentado no subitem 9.1 seja positiva, e considerando o disposto no artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996, questiona se a operação em tela está sujeita à incidência do ICMS;

9.3. caso a resposta para questionamento apresentado no subitem 9.1 seja negativa, qual o procedimento a ser adotado para a transferência do estoque, bens do ativo permanente e materiais para uso e consumo para a nova empresa;

9.4. como deve proceder em relação às notas fiscais de produtos adquiridos do estabelecimento filial, mas devolvidos após o encerramento do mesmo. A Consulente sugere que, se necessário, o estabelecimento matriz poderia emitir notas fiscais de devolução para amparar tais operações.

Interpretação

10. Inicialmente, é importante registrar que, em regra, os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de sociedades não estão diretamente afetos às questões tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias. Isso não significa, contudo, que em todas as situações em que o patrimônio, integral ou parcialmente, passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja situação que configure hipótese de incidência do ICMS.

11. Para a legislação do ICMS, não importa o modelo comercial adotado para a reestruturação da sociedade (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento.

12. O artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996, estabelece que não incide o ICMS sobre operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie.

12.1 Assim, para que não incida o imposto o estabelecimento, como unidade autônoma que é, deve ser transferido na sua integralidade.

12.2 Portanto, a transferência integral de estabelecimento, ou seja, aquela na qual o estabelecimento transferido continuará desenvolvendo as atividades no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques, etc., é hipótese de transferência de titularidade de estabelecimento, conforme prevê o artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996.

13. Logo, caso o estabelecimento em questionamento permaneça em atividade no mesmo local, sendo transferido em sua totalidade para a nova empresa, a qual passará a deter a sua titularidade, com todos os elementos que o integra, então, a situação fática objeto da presente Consulta estará enquadrada no artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996.

14. Sendo esse o caso, a mudança de titularidade deve ser comunicada à Secretaria da Fazenda (inciso I e parágrafo único do artigo 25 do RICMS/SP) e, em virtude dos procedimentos decorrentes do sistema de cadastro sincronizado de contribuintes da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo e da Secretaria da Receita Federal, realizados eletronicamente, a alteração de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda - CNPJ acarreta, necessariamente, alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, incisos I, "c" e "d", e III, "b", do Anexo III da Portaria CAT no 92/1998).

14.1. No entanto, sugere-se, por cautela, que não seja encerrada a inscrição estadual do estabelecimento a ser transferido antes de obter a orientação necessária quanto aos procedimentos a serem seguidos, em especial sobre a transferência de eventuais créditos existentes na escrita fiscal, considerando o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/SP.

15. Nesse sentido, salienta-se que a esta Consultoria Tributária compete a interpretação da legislação tributária deste Estado (artigo 57, I, do Decreto 60.812/2014), porém cabe à área executiva da administração tributária a análise de cada caso concreto e respectiva orientação quanto aos procedimentos a serem adotados quando inexiste previsão legal (a exemplo da operacionalização de transferência de eventual saldo credor, mercadorias e bens e de negócios continuados). Portanto, no que diz respeito aos procedimentos adequados para operacionalização da alteração de titularidade do estabelecimento, a Consulente deve seguir a orientação já fornecida pelo Posto Fiscal, conforme o próprio relato da Consulente. Persistindo dúvida, a Consulente poderá se dirigir novamente ao Posto Fiscal ou enviar ofício expondo seus questionamentos. Nesse sentido, esclareça-se que, de acordo com o artigo 43, II, do Decreto nº 60.812/2014, compete ao Posto Fiscal atender e orientar os contribuintes de sua vinculação.

16. Por fim, recorda-se que, não obstante a alteração da inscrição estadual, o novo titular assume, de fato e de direito, todas as atividades, bens, obrigações e direito do estabelecimento transferido. Desse modo, e tendo em vista a continuidade dos negócios, as transações efetuadas anteriormente à reestruturação da sociedade, que ainda não foram concluídas ou que terão efeitos após a criação da nova empresa (ex: importação, devolução de mercadorias, etc.), serão assumidas pelo novo titular.

17. Com isso, dá-se por respondidos os questionamentos efetuados pela Consulente.