RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 17242/2018, de 20 de Junho de 2018.

Ementa

ICMS - Obrigação acessória - Saída de bem do ativo imobilizado de estabelecimento inadimplente em virtude de decisão judicial (cautelar ou definitiva) - Emissão de Nota Fiscal.

I. Não é fato gerador do ICMS a saída de bem de estabelecimento inadimplente, em virtude de decisão judicial, por não configurar circulação de mercadoria, independentemente de ser a decisão judicial cautelar ou definitiva.

II. Estando a remetente do bem inscrita adequadamente no Cadastro de Contribuintes do ICMS é seu dever a emissão da Nota Fiscal referente à remessa física do referido bem para a pessoa indicada na decisão judicial, conforme artigo 125, inciso I, do RICMS/2000.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, é a "Fabricação de açúcar em bruto (10.71-6/00)", relata que "é pessoa jurídica regularmente constituída na forma de Sociedade por Ações que se dedica à produção e comercialização de açúcar, açúcar líquido, energia elétrica e etanol hidratado combustível - EHC, além da exploração canavieira em áreas próprias ou de terceiros e prestação de serviços, sendo contribuinte do ICMS".

2. Acrescenta que se encontra "em recuperação judicial (...), já tendo sido, inclusive, homologado por aquele D. Juízo o plano de recuperação da empresa aprovado pela Assembleia Geral de Credores".

3. Expõe que teve bens penhorados "em 05/07/2016, em decorrência de mandado de penhora expedido nos autos da execução de título extrajudicial (...)".

4. Informa que tais bens "acabaram sendo adjudicados pelo próprio Exequente (...), culminando na expedição do anexo mandado de entrega de bens adjudicados, o qual já foi integralmente cumprido".

5. A Consulente alega, em síntese, que não efetuou nenhuma venda ao exequente, que "o caso concreto se trata de ato de expropriação forçada de bens por determinação judicial, única razão pela qual as mercadorias foram entregues pela Consulente", bem como que "a retirada destas mercadorias foi feita diretamente pelo exequente nas dependências da Consulente, de modo que o transporte, acondicionamento, manuseio e destinação das referidas mercadorias se deram sob a exclusiva responsabilidade do exequente".

6. Diante deste fato, emitiu notas fiscais para acobertar a saída dos bens adjudicados, sem o devido destaque do imposto, e, portanto, sem efetuar o pagamento, tendo em vista que, em seu entendimento, baseado no artigo 115, IV, "a" do RICMS/2000, o responsável pelo recolhimento do imposto seria o exequente.

7. Ressalta que "a despeito de não se ver como responsável pelo recolhimento do tributo, a Consulente teve que emitir nota fiscal para acompanhar a entrega das mercadorias (ainda que decorrente de expropriação forçada de seus bens). E, como já narrado, a Consulente as emitiu deixando de destacar o imposto incidente sobre as referidas saídas, justamente em vista de seu entendimento de que se aplica ao caso concreto o disposto no artigo 115, IV, "a", do RICMS/SP. De todo modo, sublinhe-se que a operação em tela foi efetivamente tributada, na medida em que houve a incidência de imposto a cargo do exequente, no entender da Consulente".

8. A Consulente sustenta a linha de raciocínio apontada no item precedente para justificar seu entendimento no sentido de que faz jus ao crédito do imposto relativo aos insumos utilizados na fabricação dos bens adjudicados.

9. Ao final, com base em tudo o que foi exposto, a Consulente indaga:

9.1. "Está correto o seu entendimento no sentido de que, no caso de adjudicação de mercadoria em razão de expressa ordem judicial, o recolhimento do ICMS envolvido na operação é de responsabilidade do adjudicante, nos termos do artigo 115, IV, alínea "a" do RICMS/SP, no caso, o Banco Bonsucesso S/A, estando correta, por consequência, a emissão dos documentos fiscais nos moldes em que realizada pela Consulente?";

9.2. "Caso a resposta seja negativa, o que se admite por mera argumentação, questiona-se qual seria o procedimento correto para emissão dos documentos fiscais e declaração e recolhimento do imposto incidente nas referidas operações?";

9.3. "Considerando o questionamento do item 9.1 como correto, seria permitido à Consulente se apropriar dos créditos de ICMS decorrentes, uma vez que a operação foi, ao final e ao cabo, tributada e também porque o banco adjudicante não é contribuinte do imposto (não dispõe nem mesmo de inscrição estadual)?";

9.4. "Na eventualidade da resposta ao questionamento 9.3 ser negativa, o que se admite por mera argumentação, questiona-se qual seria o procedimento correto para estorno dos créditos tributários de ICMS conexos, caso seja necessário?".

Interpretação

10. Inicialmente, em resposta à indagação transcrita no subitem 9.1 retro, cabe-nos esclarecer que, conforme entendimento manifestado anteriormente por este órgão consultivo, a saída de mercadoria em virtude de decisão judicial não é fato gerador do ICMS, não configurando circulação de mercadoria, independentemente de ser a decisão cautelar ou definitiva.

11. Isso posto, ressalte-se que, estando a Consulente, proprietária original do bem inscrita adequadamente no Cadastro de Contribuintes do ICMS, por regra, deve emitir a Nota Fiscal referente à remessa física do referido bem à Consulente, nos termos do artigo 125, inciso I, do RICMS/2000, da forma relatada.

12. Essa Nota Fiscal deverá ser emitida sem destaque do imposto, uma vez que a saída não configura fato gerador do ICMS, indicando: (i) como destinatária do bem, os dados do estabelecimento da exequente (respectivo nome, CNPJ e endereço); (ii) o CFOP 5.949 - "Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado", e (iii) como natureza da operação, a informação de que se trata de saída de bem objeto de decisão judicial (Auto de adjudicação de bem), indicando os dados da referida decisão, bem como o número desta Resposta à Consulta.

13. Sendo assim, em resposta à indagação constante dos subitens 9.1 e 9.2, informamos que não está correto o entendimento da Consulente. Caso a Consulente tenha emitido a nota fiscal em desacordo com essa resposta, deverá comparecer ao Posto Fiscal, a que se vinculam suas atividades, para regularização do procedimento, podendo valer-se do instituto da denúncia espontânea (artigo 529 do RICMS/2000).

14. Com relação ao questionamento acerca do crédito do ICMS relativo aos insumos utilizados na fabricação dos bens adjudicados, cabe-nos observar que o artigo 37 da Lei 6374/1989, abaixo transcrito, veda essa possibilidade, conforme transcrição abaixo:

"Artigo 37 - A isenção ou a não incidência, salvo determinação em contrário:

I - não implica crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

II - acarreta a anulação do crédito relativo às operações ou prestações anteriores".

14.1. De acordo com o entendimento exposto no item 10 retro, não incide ICMS nessa situação, e sendo assim, os créditos relativos às operações ou prestações anteriores relacionados ao bem adjudicado devem ser estornados.

15. Relativamente à indagação reproduzida no subitem 9.4 retro, a questão apresentada pela Consulente tem caráter, especificamente, técnico-operacional e foge à competência de análise desta Consultoria Tributária, motivo pelo qual declaramos a presente indagação como sendo ineficaz, nos termos do artigo 517, inciso V, do RICMS/2000.

15.1. No presente caso, a Consulente poderá encaminhar sua dúvida através do canal de comunicação mantido no sítio desta Secretaria da Fazenda para receber críticas, sugestões e esclarecer dúvidas (www.fazenda.sp.gov.br/Fale Conosco/Correio Eletrônico), bem como poderá dirigir-se ao Posto Fiscal de sua vinculação, apresentar os fatos relatados na presente consulta e os documentos pertinentes e solicitar orientação acerca dos procedimentos aplicáveis à sua situação, tendo em vista que, de acordo com o artigo 43, II, do Decreto n.º 60.812/2014, compete ao Posto Fiscal atender e orientar os contribuintes de sua vinculação.