RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 17006/2017, de 02 de Fevereiro de 2018.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 09/02/2018.
Ementa
ICMS - Alteração de titularidade de estabelecimento através de processo de incorporação - Transferência de saldo credor existente na escrita fiscal do estabelecimento incorporado.
I. Na incorporação, quando o estabelecimento, de forma integral, permanecer em atividade no mesmo local, demonstrando haver continuidade operacional, os créditos existentes na respectiva escrita fiscal devem continuar válidos e passíveis de aproveitamento sob a titularidade da empresa incorporadora.
II. Tendo em vista que, devido à incorporação, é necessário alterar tanto a inscrição do estabelecimento no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), quanto sua Inscrição Estadual (IE) no Cadastro de Contribuintes do ICMS, o contribuinte, antes de qualquer alteração, deverá obter junto ao Posto Fiscal de vinculação do estabelecimento incorporado, orientação sobre os procedimentos a serem seguidos para o aproveitamento dos créditos existentes pela empresa incorporadora.
Relato
1. A Consulente, que declara no Cadastro de Contribuintes de ICMS o exercício da atividade principal de "fabricação de medicamentos alopáticos para uso humano", por sua Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE 21.21-1/01, relata ter alienado integralmente estabelecimento industrial, que foi incorporado por terceiro adquirente, com a completa assunção das atividades comerciais, apresentando continuidade operacional, mantendo-se, portanto, no mesmo local, a produção de mercadorias e seu respectivo estoque, o mesmo parque fabril e os mesmos funcionários da empresa alienante, lembrando que não houve qualquer movimentação física dos ativos, das matérias-primas e dos estoques existentes. Acrescenta que o estabelecimento industrial está localizado no Estado de São Paulo atuando na produção e comercialização de preservativos.
2. Informa que a adquirente formulou a consulta 16701/2017, de 11 de dezembro de 2017. Na medida em que a legislação estabelece que a consulta produz efeitos exclusivamente para a sua Consulente, decidiu apresentar a presente consulta.
3. Esclarece que todo o processo de incorporação teve aprovação pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e, em razão de restrições comerciais e regulatórias, em especial, a necessidade de aprovação prévia da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), tendo em vista a produção envolver mercadoria sujeita à fiscalização dessa agência regulatória, a operação teve que seguir algumas etapas para que se procedesse a transferência da titularidade, conforme segue:
a) em 29.01.2016, após aprovação da operação de compra e da reorganização societária pelo CADE, a Consulente "aumentou o capital de uma nova sociedade [criada para tal fim], com determinados ativos fixos e passivos" continuando assim toda produção industrial;
b) após 04.10.2016, a adquirente comprou as ações dessa nova sociedade pertencentes anteriormente à Consulente (alienante), tornando-se então "titular de boa parcela dos ativos operacionais" o que permitiria a utilização dos ativos para a continuidade da produção industrial de preservativos, por meio de um "contrato de comodato para utilização dos ativos da [nova sociedade]" e "contratos de arrendamento do estabelecimento industrial" da alienante, nesse período denominado "Período de transição";
c) Em 13.07.2017, obtidas as licenças regulatórias junto à ANVISA, a transferência da titularidade dos registros dos produtos foi concluída perante essa agência e, em seguida, a adquirente obteve novo número de inscrição estadual, com o propósito de emitir notas fiscais em seu próprio nome;
d) Em setembro de 2017, obtidas todas as aprovações regulatórias, a Consulente transferiu todos os seus empregados para a adquirente, além dos estoques e ativos remanescentes. Dessa forma, a adquirente passou a desenvolver integralmente a atividade comercial em nome próprio e com suas próprias licenças.
4. Acrescenta ainda que, em agosto de 2017, "a [adquirente] passou a utilizar os ativos detidos pela [nova sociedade] através de comodato, até que ocorra a incorporação total dessa empresa pela [adquirente], com a consolidação de todos os ativos relativos ao estabelecimento industrial da Consulente em uma mesma pessoa jurídica".
5. Pelo exposto, questiona:
5.1. Está correto o entendimento de que o adquirente sucedeu em todos os direitos e obrigações o estabelecimento industrial mediante a sua aquisição?
5.2. Está correto o entendimento de que não devem ser emitidas Notas Fiscais referentes aos estoques e ativos que não deixaram o estabelecimento industrial objeto da transferência?
5.3. Está correto o entendimento que poderão ser transferidos para o adquirente os livros fiscais (incluindo o livro Registro de Apuração do ICMS e o saldo credor informado na GIA.)?
5.4. Levando em conta que os entendimentos apresentados nos subitens 5.1 a 5.3 estão corretos, esta consulta pode ser considerada como "comunicação à Secretaria da Fazenda" nos termos do artigo 232 do RICMS/SP?
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Interpretação
6. Preliminarmente, registre-se que, em regra, os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de sociedades não estão diretamente afetos às questões tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias. Todavia, isso não significa que em todas as situações em que o patrimônio, integral ou parcialmente passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja situação que configure hipótese de incidência do ICMS.
7. Para a legislação do ICMS, irrelevante o modelo comercial adotado para a reestruturação societária (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento.
8. Informamos que a transferência integral de estabelecimento, ou seja, aquela no qual o estabelecimento incorporado permanecerá desenvolvendo as suas atividades no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques, etc., é hipótese de transferência de titularidade de estabelecimento, conforme prevê o inciso VI do artigo 3º, da Lei Complementar nº 87/1996.
9. Sendo esse o caso, a mudança de titularidade deve ser comunicada à Secretaria da Fazenda pelo adquirente, conforme determina o inciso I e parágrafo único do artigo 25 do RICMS/SP e, em virtude dos procedimentos decorrentes do sistema de cadastro sincronizado de contribuintes da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo e da Secretaria da Receita Federal do Brasil, realizados eletronicamente, a alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, incisos I, "c" e "d", e III, "b", do Anexo III, da Portaria CAT nº 92/1998).
10. Desta forma, se o estabelecimento a ser incorporado/adquirido possuir créditos de ICMS em sua escrita fiscal, a incorporadora/adquirente terá direto a esses créditos em sua escrita fiscal, pois os créditos vinculados ao estabelecimento a ser incorporado devem passar a pertencer ao estabelecimento da incorporadora.
11. Todavia, como o estabelecimento incorporado terá um novo número de inscrição estadual, para que tais créditos possam ser devidamente transferidos, em razão da vedação prevista no artigo 69, inciso II, do RICMS/SP, entendemos que a adquirente deverá obter orientação junto ao Posto Fiscal de sua vinculação quanto aos procedimentos a serem observados (conforme previsto no §2º do artigo 15 do RICMS/SP, "entende-se como autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, ainda que simples depósito"), relativamente à transferência dos créditos existentes na escrita fiscal do estabelecimento incorporado para a escrita fiscal do novo titular.
12. Sugere-se, por cautela, que não sejam encerradas as atividades do estabelecimento incorporado antes de obter a orientação necessária quanto aos créditos na escrita fiscal, considerando o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/SP ("ressalvadas disposições em contrário, é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento").
13. Portanto, esclarecemos que a este órgão consultivo compete a interpretação da legislação tributária deste Estado, nos termos do artigo 57, inciso I, do Decreto Estadual nº 60.812/2014, cabendo à área executiva da administração tributária a análise de cada caso concreto e a respectiva orientação quanto aos procedimentos a serem adotados quando inexiste previsão legal. Assim, no que diz respeito à operacionalização do aproveitamento de saldo credor pela incorporadora, a adquirente deve seguir a orientação dada pelo Posto Fiscal de vinculação do estabelecimento incorporado. Persistindo dúvida, a incorporadora poderá enviar ofício ao Posto Fiscal expondo seus questionamentos. Nesse sentido, esclarecemos que, de acordo com o artigo 43, II, do Decreto Estadual nº 60.812/2014, compete ao Posto Fiscal atender e orientar os contribuintes de sua vinculação.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 17.006, de 02/02/2018.
