RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 16918/2017, de 30 de Janeiro de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 07/02/2018.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade é de instalação e manutenção elétrica (CNAE 43.21-5/00), declara que atua no ramo de edifícios e está classificada no CNAE 41.20-4/00 e exerce a atividade de prestação de serviços de obra de construção civil, de acordo com o item 7.02 da Lei 116/2003, atividade esta que sofre a incidência do ISSQN - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza.

2. Relata que, ao realizar obra de construção civil em diversos Estados, solicita aos fornecedores paulistas que entreguem as mercadorias diretamente em seu canteiro de obra. Comenta que os fornecedores, além de não entenderem ser válida a operação, solicitam que a Consulente emita Nota Fiscal de simples remessa e consideram a operação interna devido ao fato de a Consulente estar inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP).

3. No entanto, informa que este órgão consultivo, na resposta à consulta 13.156/2016, tratou a venda por fornecedores paulistas para empresa de construção civil, com entrega em obra localizada fora do Estado de São Paulo, como operação interestadual.

4. Entende também que há incidência do diferencial de alíquota (DIFAL), com base na Emenda Constitucional 87/2015, e que o referido imposto deve ser recolhido pelo fornecedor paulista ao Estado de destino físico da mercadoria. Comenta que esse entendimento foi manifestado na resposta à consulta 9231M1/2017 e na 8764M1/2017.

5. Ainda menciona que, conforme resposta à consulta 13.156/2016, a entrega ao canteiro de obra pode ser realizada pelo fornecedor, devendo o mesmo informar, na Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), o nome da construtora e o endereço do canteiro da obra.

6. De outro modo, nas operações de venda à construtora paulista, consumidora final não contribuinte, com entrega no Estado de São Paulo, por fornecedores localizados em Estados diversos, considera que há incidência do DIFAL, devido ao fisco paulista, sendo a responsabilidade pelo recolhimento atribuída ao fornecedor, conforme dispõe o §2º do inciso VIII do Artigo 155 da Constituição Federal de 1988.

7. Indaga, tanto na hipótese de fornecedores paulistas, fabricantes ou revendedores, venderem mercadorias à Consulente, empresa de construção civil paulista, consumidora final não contribuinte do ICMS, com entrega em canteiro de obra localizada fora do Estado de São Paulo; quanto na hipótese de fornecedores, fabricantes ou revendedores, localizados em outros Estados, venderem mercadorias para a Consulente, com entrega em canteiro de obra localizada no território paulista:

7.1. O fornecedor pode realizar a entrega diretamente no canteiro da obra?

7.2. Está correto o entendimento de que se trata de operação interestadual e o DIFAL é devido ao local de destino da mercadoria?

7.3. Quem será o responsável pelo pagamento do DIFAL?

7.4. Quanto à emissão do documento fiscal, o fornecedor deste Estado deve considerar os CFOPs pertinentes às operações interestaduais com não contribuintes, como por exemplo 6.107 ou 6.108, e informar os dados do adquirente com o endereço onde se dará a efetiva entrega da mercadoria, ou seja, com a razão social da Consulente como destinatária e o endereço da obra no Campo "endereço do destinatário"?

8. Finalmente, questiona também se, na situação em que os fornecedores paulistas, fabricantes ou revendedores, venderem mercadorias para a Consulente com entrega em canteiro de obra localizada no Estado de São Paulo, o fornecedor pode realizar a entrega diretamente no canteiro da obra.

Interpretação

9. Inicialmente, observa-se que, conquanto a Consulente afirme atuar no ramo de edifícios (CNAE 41.20-4/00), tal informação não consta no Cadastro de Contribuintes do ICMS (CADESP). Alerte-se que, na hipótese de a Consulente exercer atividades que não constem em seu Cadastro de Contribuintes do ICMS - CADESP, será necessária a sua atualização, de modo a incluir todas as CNAEs secundárias que reflitam as atividades desenvolvidas pela Consulente (conforme Portaria CAT-92/1998, Anexo III, artigo 12, item II, alínea "h", na redação dada pela Portaria CAT-14/2006).

10. Tendo em vista que a Consulente não informou as mercadorias que serão comercializadas (com descrição e código da Nomenclatura Comum do Mercosul), a presente resposta adotará como premissa que as operações com tais mercadorias não estão sujeitas à sistemática da substituição tributária.

11. Cabe observar, adicionalmente, que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do ISSQN. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem sujeitas à inscrição no CADESP, para cumprimento de obrigações acessórias previstas na legislação tributária de cada unidade da Federação. Assim, informamos que a presente resposta adota a premissa adicional de que a empresa adquirente da mercadoria não se caracteriza como contribuinte do ICMS, sendo considerada empresa de construção civil, nos termos do Anexo XI do RICMS/2000. Caso a Consulente verifique que qualquer premissa adotada não seja verdadeira, poderá formular nova consulta tributária, esclarecendo, de forma completa e exata, a matéria de fato.

12. Isso posto, informamos que, nas vendas a construtoras paulistas com entrega neste Estado, conforme previsão no § 3º do artigo 4º do Anexo XI do RICMS/2000, "a mercadoria adquirida de terceiro poderá ser remetida pelo fornecedor diretamente para a obra, desde que no documento fiscal constem o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, da empresa de construção, bem como a indicação expressa do local onde será entregue".

12.1. Todavia, estando a obra, ou o fornecedor, localizada em outro Estado, a adoção da regra do §3º do artigo 4º do Anexo XI do RICMS/2000 deverá ser confirmada pelo fisco correspondente, uma vez que trata-se de norma paulista sobre a qual nenhum acordo específico foi celebrado para admitir sua extraterritorialidade.

13. Dessa feita, em sendo aceita a supracitada regra pelo fisco do Estado onde se localiza a obra, quando um consumidor final não contribuinte localizado neste Estado adquirir mercadoria junto a contribuinte paulista e solicitar que este realize a remessa da mercadoria para o local da obra localizado em outro Estado, o estabelecimento remetente paulista (contribuinte) deverá recolher, além do imposto devido pela saída interestadual da mercadoria, o DIFAL, seguindo a regra de partilha entre as unidades federadas de origem e de destino, cabendo ao Estado de São Paulo, como unidade de origem, os percentuais apontados no artigo 36 das Disposições Transitórias do RICMS/2000. Esse raciocínio é aplicável independentemente de as obras de construção civil estarem ou não inscritas no cadastro estadual do fisco de destino.

14. Nesse ponto, vale ressaltar que, de acordo com a legislação paulista, para se determinar se a operação é interna ou interestadual deve-se analisar a circulação física da mercadoria. Dessa forma, toda operação cuja circulação de mercadorias seja realizada exclusivamente dentro do Estado de São Paulo é considerada interna, enquanto que a saída física de mercadorias destinada a território de outro Estado configura-se operação interestadual.

15. Desse modo, a alíquota a ser utilizada na operação própria e integralmente devida ao Estado de São Paulo será de 12%, conforme artigo 52, inciso III, do RICMS/2000. No que se refere ao DIFAL, deverá ser recolhido o valor correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade da federação destinatária da mercadoria, nos termos do artigo 36 (DDTT) do RICMS/2000

16. Quanto ao documento fiscal, o fornecedor paulista deverá emitir, no ato da operação, uma Nota Fiscal em nome do adquirente (artigo 125, I do RICMS/2000), mas com a indicação do endereço do canteiro de obras localizado em outra Unidade da Federação, destacando, nessa Nota, os dados do imposto recolhido (interestadual e DIFAL) e o CFOP 6.107, tratando-se de mercadoria de produção própria, ou 6.108 quando a mercadoria tiver sido adquirida de outro estabelecimento.

17. Nessa mesma linha, na situação em que contribuinte fornecedor estabelecido em outro Estado remete mercadoria, adquirida por consumidor final não contribuinte paulista (Consulente), para outro consumidor final paulista (obra), o DIFAL é devido para a unidade federada do destino físico da mercadoria, ou seja, o Estado de São Paulo, observada a partilha estabelecida no artigo 35 das Disposições Transitórias (DDTT) do RICMS/2000.

17.1. Da mesma forma, não há impedimento para que a norma do artigo 4º, § 3º do Anexo XI do RICMS paulista seja aplicada à hipótese em que o adquirente e a obra estejam ambos localizados no território paulista, e o fornecedor remetente seja de outro Estado.

17.2. Ressaltamos, entretanto, que, tendo em vista que, nesse contexto, a saída da mercadoria ocorre em outra unidade federativa, a Consulente deverá consultar o fisco do Estado da localização do fornecedor, inclusive quanto à emissão de documento fiscal, escapando à competência deste órgão consultivo manifestar-se de forma conclusiva sobre o assunto.

18. Portanto, nas situações em que a obra ou o fornecedor estejam localizados em outro Estado, como as normas paulistas supracitadas não se respaldam em convênios celebrados entre os Estados, nas operações interestaduais, em razão do princípio da territorialidade, é importante que a Consulente busque orientação dos fiscos dos Estados envolvidos.

19. Consideramos, dessa forma, respondidas as indagações da Consulente.