RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 16917/2017, de 23 de Março de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 27/03/2018.

Relato

1.A Consulente, cuja CNAE corresponde a "fabricação de outros produtos de metal não especificados anteriormente" (25.99-3/99), informa fabricar o produto denominado "bandejamento de cabos elétricos (leitos para cabos)", classificados sob o código 7308.90.10 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM). Expõe que um de seus clientes, estabelecidos no Estado do Paraná, contribuinte do ICMS (tendo em vista as CNAEs registradas em seu Cadesp - Cadastro de Contribuintes de ICMS), solicitou que os produtos fossem enviados diretamente para o local da obra, em São Paulo, tratando-se, inclusive, de obra do metrô.

2.Ante o exposto, indaga:

2.1."Podemos entregar os materiais diretamente na obra com essa nota de venda, destacando o local de entrega nos dados adicionais, ou devemos emitir nota de venda para o cliente no Paraná e outra de Remessa para a entrega dos materiais diretamente na obra? Neste caso, devido as mercadorias não estarem saindo fisicamente do esteado de São Paulo, devemos destacar alíquota de ICMS de 18% e ter entendimento de operação interna?"

2.2."Como estes materiais serão utilizados em obra do metrô na cidade de São Paulo, e não terão saída física do estado de São Paulo, devemos entender como sendo operação interna? Em caso afirmativo, podemos utilizar a isenção de ICMS de acordo com o artigo 159 do Anexo I?"

2.3."Outro ponto de importância é destacar que, como existem o Protocolo 72/2011 assinado entre os estados de São Paulo e Paraná, devemos destacar o ICMS-ST? Qual o CFOP deverá ser adotado nesta operação?"

Interpretação

3.Inicialmente, observe-se que, de acordo com a legislação paulista, para se determinar se a operação é interna ou interestadual, deve-se analisar a circulação física da mercadoria. Dessa forma, toda operação cuja circulação de mercadorias seja realizada exclusivamente dentro do Estado de São Paulo é considerada interna, enquanto que a saída física de mercadorias destinada a território de outro Estado configura-se operação interestadual. Assim, considerando que a mercadoria vendida pela Consulente circulará apenas no âmbito deste Estado, já que a entrega será realizada no local da obra, em São Paulo, a operação é considerada interna.

4.No tocante à obrigação acessória, a Consulente deverá emitir, na ocasião da saída da mercadoria, uma NF-e em nome do adquirente, mas com endereço onde se dará a efetiva entrega da mercadoria, consignando o CFOP 5.101 (venda de produção do estabelecimento), por se tratar de mercadoria de sua produção, destinada a obra neste Estado.

5.Isso posto, vejamos o que prevê o artigo 159, do Anexo I do Regulamento do ICMS - RICMS/2000:

"Artigo 159 (MATÉRIA-PRIMA, MATERIAL SECUNDÁRIO, EMBALAGENS, PARTES, PEÇAS, MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS - TRANSPORTE PÚBLICO SOBRE TRILHOS DE PASSAGEIROS) - Operações internas realizadas com matéria-prima, material secundário, embalagens, partes, peças, máquinas e equipamentos a serem empregados na fabricação, manutenção ou reparação de trens, locomotivas ou vagões destinados às redes de transportes públicos sobre trilhos de passageiros (Convênio ICMS-94/12). (Artigo acrescentado pelo Decreto 58.492, de 26-10-2012; DOE 27-10-2012, em vigor a partir de 01-12-2012)

§ 1º - O benefício previsto neste artigo:

1 - aplica-se também relativamente à parcela do imposto correspondente ao diferencial de alíquota na aquisição interestadual de mercadorias de que trata o "caput";

2 - fica condicionado à comprovação do efetivo emprego das mercadorias na fabricação, manutenção ou reparação de trens, locomotivas ou vagões referidos no "caput";

3 - tratando-se de operação de importação:

a) aplica-se somente a mercadorias novas;

b) fica condicionado, além do disposto no item 2:

I - à inexistência de produto similar produzido no país, atestada por órgão federal competente ou por entidade representativa do setor produtivo de máquinas, aparelhos e equipamentos, com abrangência em todo território nacional;

II - a que o desembarque e o desembaraço aduaneiro sejam realizados em território paulista.

§ 2° - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto em relação à mercadoria beneficiada com a isenção de que trata este artigo.

§ 3º - Este benefício vigorará enquanto vigorar o Convênio ICMS-94/12, de 28 de setembro de 2012."

6.Assim, nos casos em que há operação interna com matéria-prima, material secundário, embalagens, partes, peças, máquinas e equipamentos a serem empregados na fabricação, manutenção ou reparação de trens, locomotivas ou vagões destinados às redes de transportes públicos sobre trilho de passageiros; preenchidos os demais requisitos, é aplicável a isenção acima. Como a situação fática não foi exposta de forma completa, restringindo-se a Consulente a informar que se trata de "obra do metrô", não é possível emitir um parecer conclusivo sobre a matéria. Caso sejam atendidas todas as condições necessárias, a Consulente poderá realizar as operações em análise ao abrigo da isenção do artigo 159 do Anexo I do RICMS/2000.

7.Em resposta ao questionamento relativo à sistemática da substituição tributária, observamos, ainda, que a Decisão Normativa CAT 06/2009 dispõe que para ser aplicável a substituição tributária disciplinada pelo artigo 313-Y do RICMS/2000, o produto deve tanto se enquadrar na descrição como se classificar no código da NCM especificado em seu §1º, caracterizando-se como material de construção ou congênere, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000:

"Decisão Normativa CAT - 6, de 9-4-2009

(DOE 10-04-2009)

ICMS - Substituição tributária - Mercadorias relacionadas no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que possam ser caracterizadas como materiais de construção e congêneres

O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o disposto no artigo 522 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS/2000, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, decide:

1. Fica aprovado o entendimento contido na Resposta à Consulta n° 513/2008, de 20 de outubro de 2008, cujo texto é reproduzido a seguir, com as adaptações necessárias:

"A - a substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000 é aplicável na saída, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no seu § 1° e que se caracterizem como materiais de construção e congêneres.

A.1 - para efeito do artigo 313-Y do RICMS/2000, caracteriza-se como material de construção e congênere, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000.

A.2 - de outra parte, os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, incluídos no §1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que não se caracterizem como materiais de construção e congêneres, não estão enquadrados na substituição tributária.

B - por oportuno, cabe lembrar que o § 1° do artigo 1° do Anexo XI (denominado "Operações relativas à construção civil") do RICMS/2000 exemplifica como sendo obras de construção civil (e é nelas que, em regra, os materiais de construção e congêneres são aplicados) as seguintes: construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações; construção e reparação de estradas de ferro ou de rodagem, incluindo os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte; construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo; construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento; obras de terraplenagem, de pavimentação em geral; obras hidráulicas, marítimas ou fluviais; obras destinadas a geração e transmissão de energia, inclusive gás; obras de montagem e construção de estruturas em geral.

C - Saliente-se, por fim, que a informação sobre a classificação do produto, segundo a NBM/SH, e sobre ele se caracterizar ou não como material de construção e congênere é de responsabilidade do contribuinte."

2. Fica revogada a Decisão Normativa CAT-5, de 17 de julho de 2008."

8.Dessa forma, estarão sujeitos ao regime de substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000, os produtos que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontrar-se a de uso em obras de construção civil, desde que contemplados pela respectiva descrição e classificação da NBM/SH listada no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000, conforme esclarecido pelas letras "A.1" e "A.2" da Decisão Normativa CAT 06/2009, independentemente, da destinação a ser dada a elas por seu adquirente.

9.Portanto, no caso em questão, se a mercadoria produzida pela Consulente, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, também puder ser utilizado em obras de construção civil, estará, a princípio, submetida ao regime de substituição tributária.

10.Entretanto, na hipótese de a Consulente (substituto tributário) realizar a venda direta de tais mercadorias para outro estabelecimento contribuinte do ICMS que irá utilizá-las em suas instalações ou em suas obras, ou seja, na qualidade de consumidor final, sem que haja posterior etapa de circulação da mercadoria ou saída subsequente, tais operações não se submetem às regras da substituição tributária.

11.Por fim, ressalvamos que no caso de operações com estabelecimentos revendedores (atacadistas ou varejistas) dessas mercadorias, o regime de substituição tributária previsto no artigo 313-Y do RICMS/2000 aplica-se normalmente.