RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 16838/2017, de 27 de Abril de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 04/05/2018.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, é "52.40-1/01 - Operação dos aeroportos e campos de aterrissagem", informa ter adquirido energia elétrica por demanda para uso e consumo de uma empresa localizada no Estado de Santa Catarina e tem dúvida sobre a necessidade de recolhimento do diferencial de alíquotas e qual natureza de operação deve ser informada na Nota Fiscal.

Interpretação

2. Ressaltamos, inicialmente, que uma pessoa física ou jurídica só será contribuinte do ICMS se realizar, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços sujeitas à incidência desse imposto, conforme disposto no artigo 4º da Lei Complementar 87/1996, bem como nas situações previstas no seu parágrafo único.

3. A mera inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado não é o bastante para caracterizar a condição de contribuinte de um estabelecimento. A inscrição, como tem sido assinalado por este órgão consultivo, é "elemento que, na generalidade dos casos, exterioriza ou formaliza a condição de contribuinte, mas não necessariamente significa que a pessoa inscrita seja contribuinte do imposto", uma vez que contribuinte do ICMS, juridicamente, é aquele que pratica aquelas situações definidas como hipóteses de incidência.

4. Nesse sentido, a atribuição da qualidade de contribuinte do ICMS está vinculada, antes de mais nada, à prática habitual do fato gerador do imposto (hipóteses de incidência) e não à mera detenção de inscrição estadual.

5. Uma vez que a Consulente não informa praticar, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços sujeitas à incidência desse imposto, a presente resposta adotará como premissa que a Consulente desenvolve apenas a atividade constante de seu Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP), descrita no item 1 acima ("52.40-1/01 - Operação dos aeroportos e campos de aterrissagem"), não sujeita ao ICMS e que, portanto, não é contribuinte do imposto).

6. Partindo da premissa de que a Consulente não é contribuinte do imposto, a ela não será aplicável o fato gerador descrito no artigo 2º, inciso VII, do RICMS/2000, abaixo transcrito:

"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

(...)

VI - na entrada, em estabelecimento de contribuinte, de mercadoria oriunda de outro Estado destinada a uso ou consumo ou ao ativo permanente;"

7. Da mesma forma, não será devido, pela Consulente, o diferencial de alíquotas (DIFAL) previsto no artigo 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), uma vez que o artigo 155, inciso II, combinado com o § 2º, incisos VII e VIII estabelecem o seguinte:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;"

8. Neste momento, é importante transcrever trechos do artigo 155 da Constituição Federal de 1988 para análise:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

X - não incidirá:

(...)

b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;

(...)"

9. Conforme se verifica da alínea "b" do inciso X do § 2º do artigo 155 da CF/1988, não incide ICMS sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica. Isso porque a tributação do ICMS sobre os referidos produtos (dentre eles a energia elétrica) é regida pelo princípio do destino.

10. Acrescente-se que o disposto nesse inciso não foi alterado pela Emenda Constitucional 87/2015, e, portanto, continua em vigor. Sendo assim, em nada foi alterado o tratamento tributário a ser adotado nas vendas interestaduais de energia elétrica, devendo ser adotados os mesmos procedimentos para o cumprimento das obrigações acessórias que já vinham sendo adotados anteriormente à promulgação da Emenda Constitucional 87/2015.

11. Importante transcrever, ainda, o artigo 2º, inciso VII, do RICMS/2000:

"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

(...)

VII - na entrada, no território paulista, de lubrificantes e combustíveis líqüidos e gasosos derivados de petróleo e de energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização;"

12. Conforme já exposto, a tributação do ICMS sobre a energia elétrica é regida pelo princípio do destino, de tal forma que o imposto incidente sobre a sua circulação na condição de mercadoria é sempre devido ao Estado onde ocorrer o seu consumo, conforme inciso III do § 1.º do artigo 2.º da Lei Complementar 87/1996.

13. Com base nesses dispositivos, este órgão consultivo entende que a comercialização de energia elétrica com consumidor livre é operação de natureza interna.

14. Ademais, tendo em vista que não é possível identificar a origem da energia elétrica efetivamente consumida, na medida em que ela é gerada continuamente, no âmbito do Sistema Elétrico Brasileiro, por um gerador diferente a cada momento, de acordo com a ordem sequencial de despacho estabelecida pelo Operador Nacional do Sistema (ONS), observamos que, independentemente da localização do estabelecimento do agente comercializador, nas operações relativas à energia elétrica com consumidor livre, as obrigações tributárias, principal e acessórias, relativas a essa operação, deverão ser cumpridas de acordo com a legislação do Estado onde ocorrer o consumo da energia elétrica.

15. Logo, os alienantes de energia elétrica que celebrarem contratos com estabelecimentos consumidores localizados no Estado de São Paulo deverão observar a legislação paulista, principalmente o disposto nos artigos 425 e seguintes do RICMS/2000, no Anexo XVIII do mesmo Regulamento e na Portaria CAT 97/2009.

16. Note-se, por último, que, em relação à obrigação principal, o artigo 425-A do RICMS/2000 atribui ao estabelecimento gerador ou distribuidor de energia elétrica localizado em outro Estado que praticar operação interestadual relativa à circulação de energia elétrica, destinando-a diretamente, por meio de linha de distribuição ou de transmissão por ele operada, não interligada ao Sistema Interligado Nacional - SIN, a estabelecimento ou domicílio situado no território paulista, para nele ser consumida pelo respectivo adquirente, o dever de pagar o imposto devido nessa operação em favor deste Estado.

17. Em conclusão, na situação ora apresentada, não é devido o recolhimento de imposto, pela Consulente, para o Estado de São Paulo.