RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 16733/2017, de 19 de Dezembro de 2017.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 01/02/2018.

Relato

1. A Consulente, que, de acordo com o Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), exerce a atividade principal de "comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática" (CNAE 47.51-2/01), expõe que adquire bens que são incorporados ao ativo imobilizado, sendo, em seguida, locados para: (i) empresas do mesmo grupo econômico; ou (ii) pessoas jurídicas contribuintes ou não contribuintes do ICMS, "que por sua vez cedem esses mesmos bens em comodato a terceiros, no âmbito de um contrato de prestação de serviços".

2. A Consulente entende que a locação e o empréstimo de bens do ativo imobilizado de uma empresa configuram hipótese de não incidência do imposto, desde que ocorra o retorno dos bens ao estabelecimento de origem (artigo 7º, IX, do RICMS/SP).

3. Sob essa perspectiva, ao término do contrato de locação, frequentemente os referidos bens não têm utilidade para a Consulente, em virtude da sua obsolescência. Diante dessa situação, "pretende vender os bens objeto da locação, seja para o comodatário que se encontra na posse dos equipamentos, seja para um terceiro totalmente desvinculado dos contratos de locação e comodato". Acrescenta que o comodatário e o terceiro podem estar localizados no Estado de São Paulo ou em outros Estados da Federação.

4. No entanto, conforme apontado no item 2 desse relato, para que a hipótese de não incidência se aperfeiçoe o referido bem deve retornar ao estabelecimento de origem.

5. Sendo assim, a Consulente entende que identificou cenários semelhantes nas respostas das consultas 10463/2016, de 20 de junho de 2016, 15637/2017, de 28 de junho de 2017, 15638/2017, de 19 de julho de 2017 e 15639/2017, de 19 de julho de 2017, nas quais esta Consultoria Tributária firmou o entendimento de que, na transmissão da propriedade de bens do ativo imobilizado do comodante para o comodatário ou do locador para o locatário, que se encontrem em poder do comodatário ou do locatário, remetidos, anteriormente, em virtude do contrato de comodato ou locação, sem incidência do imposto, não há necessidade de devolução física do bem ao locador/comodante no término do contrato.

6. Diante do exposto, a Consulente indaga:

6.1. "Para o aperfeiçoamento da hipótese de não incidência do ICMS, nos termos artigo 7º, inciso IX, do Decreto Estadual nº 45.490/2000, pode a Consulente realizar o retorno simbólico dos bens do seu ativo fixo em posse do locatário/comodatário para o seu estabelecimento, amparada (i) pela emissão e escrituração das correspondentes notas fiscais de retorno de locação/comodato, quando estes se tratarem de contribuintes do imposto e (ii) pela emissão e escrituração de nota fiscal de entrada emitida pela própria Consulente, quando os bens estiverem na posse de não contribuintes do ICMS, evitando-se com isso custos logísticos desnecessários?";

6.2. "Caso positiva a resposta ao item anterior, o mesmo procedimento poderá ser adotado quando o comodatário e/ou o eventual terceiro adquirente estiverem localizados em outros Estados da Federação?";

6.3. "Na hipótese de venda dos bens para terceiro estranho à relação de locação/comodato, a Consulente pode realizar o retorno simbólico dos equipamentos dados em locação e a consequente remessa física dos bens diretamente do estabelecimento do comodatário que estiver em posse dos bens para o terceiro adquirente, emitindo-se uma nota fiscal de venda de bem do ativo imobilizado para este terceiro?";

6.4. "Caso positiva a resposta ao item anterior, o mesmo procedimento poderá ser adotado quando o comodatário e/ou o eventual terceiro adquirente estiverem localizados em outros Estados da Federação?"; e

6.5. "Caso as respostas acima sejam negativas, a Consulente requer que sejam informadas eventuais providências que devam ser tomadas para formalizar o retorno dos equipamentos cedidos em locação".

Interpretação

7. Inicialmente, com relação à questão da locação de bens, esta Consultoria Tributária tem se manifestado no sentido de que a não incidência do ICMS nas saídas devidas à locação, ocorre somente quando esses bens estiverem registrados em seu ativo imobilizado (artigo 7º, IX, do RICMS/SP). Dessa forma, deve ser salientado que o empréstimo de mercadorias do estoque deve ser objeto de emissão de Nota Fiscal com destaque do ICMS. Ressaltamos, portanto, nas condições expostas, que a não incidência aplica-se somente à saída de bens do ativo imobilizado e não a de mercadorias.

8. Nesse sentido, com relação ao subitem 6.1, na condição em que a Consulente loca um bem de seu ativo imobilizado para uma empresa do mesmo grupo econômico, na correspondente saída desse bem do seu estabelecimento para o estabelecimento do locatário não há incidência do ICMS.

9. Assim, nessa situação em que os bens locados encontram-se no estabelecimento do locatário, ao sobrevir a venda dos bens da Consulente para a outra empresa não ocorre o deslocamento físico, mas apenas a transmissão da propriedade da Consulente (locadora-vendedora) para a empresa locatária-adquirente. Desse modo, os referidos bens são retirados do patrimônio do estabelecimento da Consulente para ingressarem no patrimônio da locatária (adquirente do equipamento) configurando uma tradição simbólica com transmissão de propriedade do bem.

10. O artigo 125 do RICMS/SP dispõe que:

"Artigo 125 - O contribuinte, excetuado o produtor, emitirá Nota Fiscal

(...)

III - antes da tradição real ou simbólica da mercadoria:

(...)

b) em caso de ulterior transmissão de propriedade de mercadoria que, tendo transitado pelo estabelecimento transmitente, deste tiver saído sem pagamento do imposto, em hipóteses tais como locação ou remessa para armazém geral ou depósito fechado, observado o disposto no § 2º;

(...)

§ 2º - A Nota Fiscal emitida na ulterior transmissão de propriedade de mercadoria, prevista na alínea "b" do inciso III, mencionará o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal relativa à efetiva saída da mercadoria.

(...)"

11. Nessa medida, ainda que não haja o deslocamento dos bens, de acordo com o citado artigo 125, III, "b", verificamos que a Consulente (locadora-vendedora) deve emitir Nota Fiscal para acobertar a transmissão de propriedade de bem que saiu anteriormente do estabelecimento, no caso, sob amparo de contrato de locação, sem incidência do imposto (artigo 7º, IX). Ressalte-se que, conforme o § 2º do artigo 125 do RICMS/SP, na Nota Fiscal relativa à transmissão da propriedade, a Consulente deverá colocar os dados da Nota Fiscal emitida anteriormente para acompanhar o transporte do bem até a empresa locatária-adquirente.

12. Prosseguindo, informamos que a operação de venda, em exame, não está sujeita à incidência do ICMS, por se tratar de saída (simbólica) de bem do ativo imobilizado (inciso XIV do artigo 7º do RICMS/SP).

13. De todo o exposto, concluímos que o entendimento da Consulente relativamente ao item 6.1 não é o correto, de forma que na transmissão da propriedade, em virtude da venda de bens que haviam sido originalmente remetidos ao adquirente em locação: (i) a locatária, contribuinte do imposto, adquirente dos bens, não deve emitir Nota Fiscal de retorno simbólico; e (ii) no caso em que a locatária, não é contribuinte do ICMS, a Consulente não deve emitir e escriturar Nota Fiscal de entrada. Por outro lado, posto que não haja o deslocamento físico dos bens, a Consulente deverá emitir Nota Fiscal de acordo com o artigo 125, III, "b" e § 2º e o artigo 7º, XIV, ambos do RICMS/SP, conforme esclarecido anteriormente.

14. Com relação à questão do subitem 6.2, quando o adquirente do bem está localizado em outra unidade da Federação, a princípio valem as mesmas observações feitas nos itens 11 a 13 desta Consulta (baseados no artigo 20 do Convênio s/nº, de 15 de dezembro de 1970), não obstante recomendamos que a Consulente formule consulta ao fisco do Estado onde se localiza o locatário-adquirente para se certificar sobre os procedimentos adotados.

15. A questão apresentada no subitem 6.3 não deixa clara a relação jurídica existente entre a Consulente e os adquirentes do bem, na medida em que no relato são caracterizados genericamente como terceiros, no "âmbito de um contrato de prestação de serviços". Dessa forma, lembramos que a consulta é um meio para que o contribuinte possa esclarecer dúvida pontual e específica sobre a interpretação e consequente aplicação da legislação tributária ao caso concreto (artigo 510 do RICMS/SP), sendo exigida a exposição da matéria de fato e de direito de forma completa e exata. Assim, nos termos do artigo 517, V, do RICMS/SP, declara-se a ineficácia da questão do subitem 6.3 da presente consulta. Em consequência, os subitens 6.4 e 6.5 da presente consulta não serão analisados.

16. Por fim, ressalte-se que a Consulente pode apresentar nova consulta a respeito da dúvida do subitem 6.3, observando todos os requisitos estabelecidos pelos artigos 510 e seguintes do RICMS/SP, contendo todas as informações relevantes para um melhor conhecimento da situação, sendo necessário que a Consulente informe como ocorre a saída dos bens para os estabelecimentos referidos como terceiros, a natureza da operação, os documentos fiscais e o tipo de contrato que fundamentam a operação, dentre outras informações que julgar relevantes. Nesse sentido, a Consulente poderá anexar o modelo dos contratos que estabelece com seus clientes e os terceiros comodatários/locatários para melhor análise da situação.