RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 16664/2017, de 31 de Janeiro de 2018.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 07/02/2018.
Ementa
ICMS - Bem do ativo imobilizado remetido originalmente em comodato ou locação ao abrigo da não incidência nos termos do inciso XIV do artigo 7º do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) - Posterior alteração da titularidade do bem sem circulação física do ativo - Emissão de Nota Fiscal.
I - Na transmissão da propriedade do bem do ativo imobilizado do comodante/locador para o comodatário/locatário que se encontre em poder desse último, remetidos, anteriormente, em virtude de contrato de comodato ou locação, sem incidência do imposto, mesmo que não haja o deslocamento físico dos bens entre os estabelecimentos, há a obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal para acobertar a transmissão da propriedade, nos termos do artigo 125, inciso III, alínea "b", e §2º do RICMS/2000.
Relato
1. A Consulente, que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS como atividade principal o "desenvolvimento de programas de computador sob encomenda", por sua Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE 62.01-5/01, "pretende dar início à atividade de consultoria na prestação de serviços de geração de eficiência energética", cujo objetivo é reduzir o consumo de energia elétrica gasta pelos seus clientes, obtendo, como remuneração um percentual dentro do valor economizado, ou mesmo um valor fixo atrelado ao valor economizado na conta de energia elétrica.
2. Relata que para a execução desse serviço, fornecerá equipamentos específicos que ficarão instalados e em funcionamento no estabelecimento do cliente, cedidos mediante comodato ou locação, firmados em contratos individuais com cada cliente, sendo que esses bens estão registrados parte deles como integrantes de seu ativo imobilizado e parte deles não classificados como tal.
3. Informa que a remessa desses bens, necessários para a prestação do serviço, ao estabelecimento do tomador, será acobertada por Nota Fiscal com a indicação que a operação não se sujeita à incidência do ICMS, sendo que quando o equipamento for classificado como ativo imobilizado da Consulente, respalda-se no inciso XIV do artigo 7º do RICMS/2000 ("saída do bem do ativo permanente") e quando não pertencer a esta lista, utiliza-se o inciso IX do artigo 7º do RICMS/2000 ("a saída de maquinas, equipamentos, ferramentas ou objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outro estabelecimento para lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens voltem ao estabelecimento de origem").
4. Acrescenta que, na hipótese de rescisão ou término contratual, os bens deverão retornar ao estabelecimento da Consulente, acompanhados com a correspondente Nota Fiscal (emissão no retorno pelo cliente remetente quando contribuinte do ICMS ou pela própria Consulente, na entrada em seu estabelecimento, quando o tomador não for contribuinte do ICMS) informando no campo "Informações Complementares" que se tratava de bem remetido a título de comodato ou locação, sendo operação não sujeita à incidência do ICMS.
5. Todavia, em algumas situações, a desinstalação dos bens junto ao estabelecimento do cliente poderá trazer prejuízos maiores que o valor do equipamento àquela data, considerando sua obsolescência e depreciação pelo tempo, inviabilidade técnica, elevado custo de desinstalação e transporte, mostrando-se economicamente mais viável mantê-lo instalado, hipótese na qual a Consulente doa o equipamento para o tomador do serviço.
6. Nessa hipótese, permanecendo o equipamento com o tomador do serviço, não ocorrerá o retorno físico dos bens ao estabelecimento da Consulente, a qual entende que deverá ser emitida uma Nota Fiscal de doação, sem destaque do ICMS, para documentar a transmissão da propriedade do bem, nos termos do artigo 125, inciso III, alínea "b" e §2º do RICMS/2000, incidindo o ITCMD por se tratar de uma doação.
7. Pelo exposto, questiona se o seu entendimento a respeito da documentação de toda operação está correto, especialmente no que tange aos documentos fiscais aplicáveis no caso de retorno do bem ao seu estabelecimento.
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Interpretação
8. De plano, cumpre informar que esta resposta se restringirá somente às situações que envolvam o "comodato" ou "locação" dos bens registrados no ativo imobilizado da Consulente, tendo em vista que, em virtude dos poucos elementos apresentados na consulta, as hipóteses envolvendo os bens não registrados como tal não nos parece que poderiam configurar locação e/ou comodato e, portanto, em princípio, as operações com tais bens seriam normalmente tributadas, não se aplicando as normas previstas no artigo 7º, do RICMS/2000.
9. Registre-se que, o Código Civil, nos artigos 1.188 e seguintes, define locação como um contrato pelo qual uma das partes se obriga, mediante contraprestação em dinheiro, a conceder a outro, temporariamente, o uso e gozo de coisa não fungível, tendo, dentre os demais direitos e deveres, a obrigação por parte do locatário a restituir a coisa, finda a locação, no estado em que a tiver recebido.
10. O locatário, portanto, tem o dever de restituir a coisa, finda a locação, no estado em que a tiver recebido, sendo que ao término da cessão temporária da coisa para uso e gozo, pressupõe que, no tempo de sua devolução o proprietário ainda poderá usar e gozar dela, ou ao mesmo tempo ceder a outrem para os mesmos uso e gozo. Em suma, se for conhecido ab initio que as deteriorações naturais do uso regular da coisa tornarão impraticável sua restituição no estado em que ela está sendo transferida, seja por haver depreciação pela obsolescência ou por outra razão, então essa coisa não pode ser objeto de contrato de locação.
11. Outrossim, relevante mencionar que a Consulente não detalha as características do contrato de prestação com fornecimento dos equipamentos firmado com seus clientes, não permitindo concluirmos se a situação apresentada qualifica-se como hipótese de locação/comodato ou venda, devendo a própria Consulente avaliar à luz das regras previstas no Direito Civil o tipo de contrato aplicável.
12. Pelo exposto, os equipamentos classificados como bens do ativo imobilizado, já em posse do seu cliente em virtude de contrato de locação ou comodato, quando for inviável, pelos motivos relatados nesta consulta, seu retorno ao estabelecimento da comodante (Consulente), serão retirados do patrimônio desta para ingressarem no patrimônio do comodatário (cliente) configurando uma tradição simbólica com transmissão da propriedade do bem.
13. Acrescenta-se que, a não incidência do imposto é em decorrência do inciso XIV do artigo 7º do RICMS/2000, tendo em vista ocorrer a saída do bem classificado como ativo imobilizado, ainda que seja por motivo de locação/comodato e, pelas especificidades do contrato do caso em tela, o bem não retorna para o estabelecimento da Consulente, vindo a se transferir para a comodatária.
14. Dessa forma, ainda que não haja o deslocamento dos bens, de acordo com o que determina o artigo 125, inciso III, alínea "b" e §2º do RICMS/2000, a Consulente deve emitir Nota Fiscal para acobertar a transmissão de propriedade do bem que saiu anteriormente do seu estabelecimento, no caso, sob amparo de contrato de comodato ou locação, sem incidência do imposto (artigo 7º, inciso XIV do RICMS/2000). Ressalte-se que, conforme o que dispõe o §2º do artigo 125 do RICMS/2000, na Nota Fiscal relativa à transmissão da propriedade, a Consulente deverá indicar os dados da Nota Fiscal emitida anteriormente para acompanhar o transporte do bem até o cliente (comodatário).
15. Adicionamos que, nessa transmissão de propriedade de bens que haviam sido originalmente remetidos ao adquirente em comodato ou locação, a comodatária, cliente da Consulente que receberá os bens, não deve emitir Nota Fiscal de retorno simbólico.
16. Com relação ao documento fiscal referente ao retorno do bem do ativo imobilizado ao estabelecimento da Consulente em razão do término ou rescisão do contrato de comodato ou locação, informamos que na Nota Fiscal de retorno do bem deverá constar no campo "Informações Complementares" os dados da Nota Fiscal de remessa do bem a título de comodato ou locação, com a indicação de que a operação não se sujeita à incidência do ICMS, nos termos do artigo 7º, inciso XIV, do RICMS/2000.
17. Por fim, ressaltamos que (i) a saída de bens do ativo imobilizado locados ou dados em comodato está amparada pela não incidência prevista no item XIV, do artigo 7º do RICMS/2000 e (ii) a saída de bens que não estão registrados no ativo imobilizado não se enquadra na não incidência prevista no referido artigo 7º. Caso a Consulente esteja atuando de forma diferente da abordada nesta Resposta à Consulta, deverá dirigir-se ao Posto Fiscal de sua vinculação para regularizar a situação ao abrigo do artigo 529 do RICMS/2000.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 16.664, de 31/01/2018.
