RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 16639/2017, de 14 de Dezembro de 2017.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 31/01/2018.

Relato

1. A Consulente tendo por atividade principal a "incorporação de empreendimentos imobiliários" e por atividade secundária, dentre outras, a "construção de edifícios", conforme CNAEs (respectivamente, 41.10-7/00 e 41.20-4/00), faz referência a vários dispositivos do RICMS/2000 (artigos 52, inciso I, 168 e 169 do Anexo I e 3º do Anexo II) e à Portaria CAT-154/08 para informar que: (i) "adquire cesta básica para efetuar posterior distribuição à seus empregados, (...) retiradas pelos próprios na empresa"; (ii) "dentre os produtos que compõem a cesta básica incluem-se o arroz (NCM: 1006.30.21) e o feijão (NCM: 0713.33.99)".

2. Entende que: (i) analisando a "operação de distribuição de cesta básica regulamentada na Portaria CAT nº 154/2008, que disciplina a aquisição de produtos alimentícios que serão distribuídos aos empregados do adquirente" observa-se que "neste caso o adquirente (estabelecimento) promove subsequente saída do produto (distribuição aos empregados)"; (ii) "ao entender os dispositivos da Portaria CAT 154/08 o estabelecimento adquirente deverá escriturar a nota fiscal de aquisição em seu livro registro de entradas; em relação ao arroz e o feijão, serão tributados sob alíquota de 18% (artigo 52, I do RICMS/00) e com sua base de cálculo reduzida, de forma que a carga tributária corresponda a 7% (artigo 3º, incisos XXVI e XXVII do Anexo II do RICMS/00); (iii) "nesta operação (aquisição) não aplicar-se-á isenção uma vez que o estabelecimento adquirente promoverá subsequente saída das mercadorias aos empregados, ou seja, não se qualifica na condição de consumidor final"; (iv) "portanto, somente a nota fiscal emitida pelo estabelecimento, nos termos do artigo 2º, II da Portaria CAT 154/2008, para efeitos de saída das mercadorias, será abrangida pela isenção do ICMS para os produtos arroz e feijão, tendo em vista que o empregado que recebe o produto será o efetivo consumidor final".

3. Diante do exposto, pergunta "se é correto afirmar que nesta operação o único que poderá usufruir do benefício da isenção estabelecida nos artigos 168 e 169 do Anexo I do RICMS/00 será a empresa adquirente, no momento da emissão de nota fiscal de saída (Portaria CAT 154/2008), pela qual estará efetuando subsequente saídas das mercadorias distribuídas aos empregados (consumidores finais)".

Interpretação

4. Inicialmente, esclarecemos que a presente resposta irá se limitar a analisar somente a tributação do arroz e feijão que compõem a "cesta básica" distribuída pela Consulente para os seus funcionários, não abrangendo os demais produtos.

5. Isso posto, considerando-se as atividades da Consulente, necessário assinalar que este órgão consultivo, em várias oportunidades, deixou assentado que na construção civil (subitem 7.02 da lista de serviços anexa à Lei Complementar federal 116/2003, que trata da "execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)") somente ocorre o fato gerador do ICMS no fornecimento de mercadoria produzida, pelo prestador, fora do local da prestação do serviço, ainda que essa produção ocorra sob encomenda de industrialização a terceiro.

5.1 Excetuada essa hipótese, e desde que a empresa de construção civil ou de engenharia civil, se limite, tão-somente, à consecução de obras de engenharia civil, por administração, empreitada ou subempreitada, com fornecimento de materiais adquiridos de terceiros, a referida atividade encontra-se submetida à hipótese de incidência do ISSQN (Lei Complementar federal 116/2003, item 7 da lista de serviços). O fato de a empresa de construção civil estar obrigada a inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do ICMS, para efeito de cumprimento das obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação, não basta, por si só para caracterizar a condição de contribuinte desse imposto.

6. Assim, se a Consulente dedicar-se tão-só à atividade de execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de engenharia civil, com fornecimento de material adquirido de terceiros para aplicação na obra, não se enquadra como contribuinte do ICMS.

7. Entretanto, se a empresa construtora, no caso a Consulente, pratica, ainda que excepcionalmente, operação que a sujeite à hipótese de incidência do ICMS (e isto ocorre, por exemplo, no caso de empregar mercadorias por ela produzidas fora do local da prestação de serviços, ainda que sob encomenda a terceiro), reveste-se da condição de contribuinte do imposto.

8. Isso posto, vale ressaltar que, segundo as regras do ICMS, "cesta básica" é um mero conjunto de mercadorias comercializadas de forma agregada, sem que, contudo, esse agrupamento constitua mercadoria autônoma para fins de tributação. Sendo assim, o fato de serem comercializadas em conjunto não implica alteração do tratamento tributário aplicável a cada uma dessas mercadorias.

9. Necessário transcrever, neste ponto, os artigos 168 e 169 do Anexo I do RICMS/2000, objeto da dúvida:

"Artigo 168 (ARROZ) - Saída interna de arroz, com destino a consumidor final.

§ 1º - Quando se tratar de saída interna de arroz beneficiado, realizada por estabelecimento beneficiador, com destino a consumidor final, poderá ser mantido integralmente eventual crédito do imposto relativo à mercadoria objeto da isenção prevista neste artigo.

§ 2º - Nas demais saídas internas de arroz, não referidas no § 1º, com destino a consumidor final, poderá ser mantido eventual crédito do imposto, até o limite de 7%, relativo à mercadoria objeto da isenção prevista neste artigo."

"Artigo 169 (FEIJÃO) - Saída interna de feijão, com destino a consumidor final.

Parágrafo único - Poderá ser mantido eventual crédito do imposto, até o limite de 7%, relativo à mercadoria objeto da isenção prevista neste artigo."

10. Observa-se que a isenção e a manutenção de crédito acima tratadas são restritas às saídas internas com destino a consumidor final.

11. Por seu turno, assim consta da Portaria CAT 154/2008:

"Artigo 1° - Nas operações relacionadas com mercadorias que, não constituindo objeto normal de sua atividade, são adquiridas com a finalidade exclusiva de distribuição a qualquer título a seus empregados, para consumo final, visando atender as suas necessidades básicas de alimentação, vestuário, higiene e saúde, o contribuinte deverá adotar o seguinte procedimento:

I - emitir, no ato da entrada da mercadoria no estabelecimento e relativamente a cada documento fiscal correspondente à aquisição, Nota Fiscal com destaque do valor do imposto utilizando a alíquota incidente nas operações internas, incluindo na sua base de cálculo o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI lançado no documento fiscal de aquisição, e fazendo constar, além dos demais requisitos:

a) no campo "nome/razão social" do quadro "Destinatário/Remetente", a expressão "Diversos - Distribuição de mercadoria a empregados" e os dados do emitente nos demais campos do mesmo quadro;

b) no campo "Código Fiscal de Operações e Prestações - CFOP", o código 5.949;

c) no campo "Informações Complementares", a expressão "Nota Fiscal emitida nos termos da Portaria CAT XX/08 - Nota Fiscal de aquisição nº ..., de.../.../..;

II - registrar a nota de que trata o inciso I no livro Registro de Saídas, na forma prevista no Regulamento do ICMS.

Parágrafo único - Na hipótese de a distribuição da mercadoria ocorrer por valor superior ao constante do documento fiscal emitido na forma do inciso I, o valor total da Nota Fiscal de que trata este artigo deverá corresponder ao valor da operação de saída.

Artigo 2º - Quando da efetiva saída das mercadorias a que se refere esta portaria, o contribuinte adotará o seguinte procedimento:

I - na hipótese de o contribuinte, por si próprio ou por terceiros, efetuar o transporte das mercadorias para entrega a seus empregados, emitirá Nota Fiscal correspondente a toda a carga a ser transportada, nela mencionando-se, além dos demais requisitos:

a) no campo "nome/razão social" do quadro "Destinatário/Remetente", a expressão "Diversos - Distribuição de mercadoria a empregados" e os dados do emitente nos demais campos do mesmo quadro;

b) no campo "Código Fiscal de Operações e Prestações - CFOP", o código 5.949;

c) no campo "Informações Complementares", a expressão "Nota Fiscal emitida nos termos do artigo 3º da Portaria CAT xx/08 - Nota Fiscal emitida na entrada nº ..., de.../.../...";

II - na hipótese de as mercadorias serem retiradas pelos empregados, o contribuinte fica dispensado da emissão da Nota Fiscal correspondente.

Parágrafo único - A Nota Fiscal emitida nos termos do inciso I deverá ser registrada no livro Registro de Saídas, com a utilização apenas das colunas relativas a "Documento Fiscal" e "Observações", anotando-se nesta a expressão "Remessa de mercadorias distribuídas a empregados".

Artigo 3º - Fica revogada a Portaria CAT-32/87, de 30 de julho de 1987.

Artigo 4º - Esta portaria entra em vigor na data de sua publicação."

12. Como se percebe, o adquirente da "cesta básica", em sendo contribuinte do ICMS, deve escriturar contabilmente a operação de aquisição e a saídas das mercadorias aos funcionários. Mesmo a entrega direta do fornecedor da cesta básica aos funcionários do adquirente contribuinte em nada altera essa escrituração. Logo, as saídas do fornecedor da cesta básica para o adquirente contribuinte para distribuição aos seus funcionários não são destinadas a consumidor final. Não há que se falar em isenção para o fornecedor das cestas básicas nessa situação.

13. Por outro lado, nas saídas de mercadorias adquiridas por não contribuintes do ICMS o fornecedor das cestas básicas para o adquirente não contribuinte que posteriormente as distribuirá para os seus funcionários tem direito às isenções previstas nos artigos 168 e 169 do Anexo I do RICMS/2000 nas suas saídas internas.

14. Dessa forma, caso a Consulente se revista da condição de contribuinte do ICMS (ver itens 5, 6 e 7 da presente resposta) deverá aplicar o disposto na Portaria CAT 154/2008, porém, como a saída a título de distribuição para seus funcionários se tratará de saída de arroz e feijão com destino a consumidor final, as mesmas se darão ao abrigo da isenção prevista nos artigos 168 e 169 do Anexo I do RICMS/2000, não havendo que se falar no destaque do imposto previsto no inciso I do artigo 1º da Portaria CAT 154/2008.

15. Caso a Consulente não se revista da condição de contribuinte do imposto não lhe serão aplicáveis as disposições da Portaria CAT 154/2008, devendo adquirir o arroz e feijão na situação exposta já com as isenções previstas nos artigos 168 e 169 do Anexo I do RICMS/2000 (item 13 da presente resposta).

16. Com essas considerações damos por respondidos os questionamentos apresentados.