RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 16574/2017, de 15 de Dezembro de 2017.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 30/01/2018.

Relato

1. A Consulente tendo por atividade principal a de "restaurantes e similares" e por atividade secundária a de "lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares", conforme CNAEs (respectivamente, 56.11-2/01 e 56.11-2/03), informa que: (i) "é optante pelo regime especial disciplinado pelo Decreto Estadual nº 51.597/2007"; (ii) "a Lei Federal nº 13.419/2017, a qual disciplinou a arrecadação e o rateio da gorjeta entre empregadores e empregados, alterando o Artigo 457 da CLT, incluiu os parágrafos 3º e 4º que estabelecem que o valor arrecadado a título de gorjetas não constitui receita da empresa"; (iii) "com a entrada em vigor da Lei 13.419/2017, para não reduzir os ganhos reais de seus empregados devido ao desconto de 33% referente a encargos sociais sobre as gorjetas, decidiu elevar o percentual da gorjeta cobrado nas contas de 10% (...) para 13% (...) do valor da conta".

2. Diante do exposto, pergunta:

2.1. "Uma vez que a Lei Federal 13.419/2017 estabeleceu que a gorjeta não constitui receita da empresa, a implementação da gorjeta no percentual de 13% do valor da conta impediria a opção da consulente ao regime especial de que trata o Decreto 51.597/2007 (aplicação do percentual do ICMS de 3,2% sobre a receita bruta), uma vez que a gorjeta cobrada ultrapassa os 10% previstos no Decreto?"

2.2. "Caso seja possível a permanência da Consulente no regime especial do Decreto 51.597/2007, considerando que a gorjeta não constitui receita da empresa, perguntamos se será devido algum percentual de ICMS sobre a parcela arrecadada de gorjeta que exceder os 10% da conta?"

Interpretação

3. De se destacar, inicialmente, a previsão do art. 109 do Código Tributário Nacional - CTN no sentido de que "Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários."

4. Isso posto, assim prevê o artigo 1º, §§ 1º e 2º, do Decreto nº 51.597/2007, que "Institui regime especial de tributação pelo Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação":

"Artigo 1° - O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, e que utilize Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989.

§ 1° - Para efeito deste artigo:

1 - considera-se receita bruta o produto da venda de bens e serviços nas operações em conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações em conta alheia, não incluído o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, o das vendas canceladas e o dos descontos concedidos incondicionalmente;

2 - tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação de que trata este artigo somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante;

(...)

§ 2º - Não se incluem, ainda, na receita bruta: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 58.375, de 06-09-2012, DOE 07-09-2012)

(...)

3 - o valor correspondente à gorjeta, quando se tratar de fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, observando-se que:

a) não poderá ultrapassar 10% (dez por cento) do valor da conta;

b) tratando-se de gorjeta cobrada pelo contribuinte ao cliente, como adicional na conta, o valor deverá ser discriminado no respectivo documento fiscal;

c) tratando-se de gorjeta espontânea, para ter reconhecida a exclusão do valor da gorjeta da base de cálculo do ICMS, o contribuinte deverá manter à disposição da fiscalização, pelo prazo previsto no artigo 202 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000:

I - documentação comprobatória de que os empregados trabalham, nos termos de legislação, acordo ou convenção coletiva, sob a modalidade de gorjeta espontânea;

II - expressa indicação nas contas, cardápios ou em avisos afixados no estabelecimento de que o serviço (gorjeta) não é obrigatório;

III - demonstrativo mensal do valor da gorjeta espontânea que circulou pelos meios de recebimento da receita do estabelecimento.

(...)."

5. Observa-se que a alínea "a" do item 3 do § 2º estabelece que o valor correspondente à gorjeta "não poderá ultrapassar 10% (dez por cento) do valor da conta".

6. Por sua vez, a exposição de motivos do Decreto nº 58.375/2012 (OFÍCIO GS-CAT Nº 304-2012), que alterou a redação do § 2º do artigo 1º do Decreto 51.597/2007 para excluir o valor da gorjeta da base de cálculo do imposto, esclarece que "A minuta (do Decreto), desde que observadas as condições nela previstas, permite que o valor correspondente à gorjeta seja excluído da base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares" (g.n.).

7. Uma das condições previstas no § 2º para a exclusão do valor da gorjeta da base de cálculo do ICMS é que essa não ultrapasse o percentual de 10% do valor da conta. Dessa forma, se o percentual cobrado a título de gorjeta ultrapassar os 10% do valor da conta esta não poderá ser excluída da base de cálculo do imposto.

8. A conclusão não poderia ser diferente, pois a cláusula primeira do Convênio ICMS 125/2011, que "Autoriza a exclusão da gorjeta da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares", autoriza os Estados nela constantes "a excluir a gorjeta da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimento similares", "desde que limitada a 10% (dez por cento) do valor da conta" (g.n.).

9. Finalizando, a implementação de gorjeta em percentual superior a 10% do valor da conta não impede a opção pelo regime especial estabelecido pelo Decreto nº 51.597/2007, mas impede a exclusão do valor da gorjeta da base de cálculo do ICMS.