RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 16548/2017, de 28 de Dezembro de 2017.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 30/01/2018.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de "comércio atacadista de máquinas e equipamentos para uso comercial; partes e peças" (CNAE 46.65-6/00) e diversas atividades secundárias de comércio atacadista, informa que quase a totalidade das mercadorias que adquire em operações interestaduais está sujeita ao regime de substituição tributária neste Estado e, dessa forma, essas mercadorias são adquiridas com imposto das operações subsequentes retido pela referida sistemática de tributação, seja pelos substitutos tributários situados em Estados com os quais o Estado de São Paulo possui acordo, seja porque efetua o recolhimento antecipado, nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000.

2. Informa ainda que as referidas mercadorias são posteriormente vendidas ou transferidas para destinatários localizados em outros Estados, e que tal situação constitui umas das hipóteses de ressarcimento do imposto retido por substituição tributária, conforme previsto no inciso IV do artigo 269 do RICMS/2000 (transcrito na consulta).

3. Entretanto, relata que na determinação do valor a ser ressarcido, nos termos da Portaria CAT 17/1999, que prevê a aplicação da alíquota interna sobre a diferença apurada entre a base de cálculo utilizada para a retenção do imposto e a base de cálculo efetiva da entrada, resulta em valor de ressarcimento inferior ao ICMS retido e/ou recolhido antecipadamente em razão da substituição tributária, apresentando exemplo numérico da situação.

4. Além disso, menciona que a Consulente já obteve resposta de consulta análoga a esta, formulada por outro estabelecimento da mesma empresa e anexada à presente consulta.

5. Diante do exposto, questiona:

5.1. se está correto seu entendimento quanto ao direito ao ressarcimento integral do valor do imposto recolhido antecipadamente e a utilização de base de cálculo da entrada ajustada na apuração da Portaria CAT-17/1999 em razão da diferença entre as alíquotas interna e interestadual.

5.2. se, em estando correto seu entendimento, pode efetuar o ressarcimento integral do ICMS das saídas subsequentes para fora do Estado de São Paulo, dos últimos 5 anos, da empresa que foi sucedida por incorporação (...).

Interpretação

6. Primeiramente, esclarecemos que a partir de 01-01-2017 obrigatoriamente (facultativamente a partir de 01-01-2016), para o ressarcimento do imposto retido por sujeição passiva por substituição, devem ser adotados os procedimentos da Portaria CAT 158/2015, em substituição à aplicação dos métodos de apuração do ressarcimento previstos na Portaria CAT-17/1999, incluindo o caso, descrito na presente consulta, de saída de mercadorias para destinatários de outros Estados, cujo imposto tenha sido recolhido antecipadamente (artigo 269, inciso IV, do RICMS/00). Assim, informamos que, adotados os procedimentos descritos na referida Portaria, a princípio, não ocorrerá o problema relatado pela Consulente.

7. No entanto, para as operações que ocorreram antes da vigência facultativa da Portaria CAT 158/2015 (anteriores a 01-01-2016), reconhecemos que, de fato, a legislação não possibilita o ressarcimento integral do valor do imposto retido, consoante ao entendimento da Consulente. Nesses casos, informamos que fica mantido o entendimento anteriormente expresso por este Órgão Consultivo por meio da Resposta à Consulta 4.340/2014 em 15/12/2014 (citada na consulta e reproduzida a seguir), e que, em relação ao estabelecimento ora Consulente, passa a produzir todos os efeitos que lhe são próprios:

"3. Inicialmente, salientamos que consulta anterior dirigida a este órgão consultivo, abordando a mesma matéria de fato e de direito e apresentando a mesma dúvida, foi respondida por meio da RC 446/2012 cuja intepretação reproduzimos, a seguir, com adaptação (em negrito) ao exemplo apresentado pela Consulente:

"7. No caso descrito na presente consulta, em que a Consulente adquire mercadorias de fornecedores localizados em outras Unidades da Federação com a retenção antecipada do imposto, ou, sem a retenção antecipada do imposto, hipótese em que promove o recolhimento antecipado nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000, sendo que posteriormente vende ou transfere tais mercadorias para estabelecimentos situados em outras Unidades da Federação, observamos que, de fato, nos termos do inciso IV do artigo 269 do RICMS/2000, a Consulente tem direito ao ressarcimento integral do imposto recolhido antecipadamente, ou seja, levando-se em conta o exemplo trazido no relato, a Consulente deve recuperar o valor de R$ 17.971,26, pois os fatos geradores presumidos (saídas neste Estado) não se efetivaram. Todavia, se a Consulente utilizar a fórmula prevista na Portaria CAT-17/99, irá obter o ressarcimento no valor de R$ 11.971,26.

8. Sendo assim, considerando que o procedimento previsto na Portaria CAT-17/99 não possibilita o ressarcimento integral do valor do imposto retido, informamos que, para eliminar tal distorção, quando a Consulente receber mercadoria sujeita à sistemática da substituição tributária de estabelecimento localizado em outra Unidade da Federação, com a retenção antecipada do imposto, ou, sem a retenção antecipada do imposto (hipótese do recolhimento antecipado nos moldes do artigo 426-A do RICMS/2000), e, posteriormente, promover saída da mesma mercadoria para estabelecimento de contribuinte localizado em outra Unidade da Federação (hipótese do artigo 269, IV, do RICMS/2000), adotará, para o cálculo do ressarcimento, como valor da Base de Cálculo Efetiva da Entrada, previsto no § 5º do artigo 4º da Portaria CAT-17/99, o valor da Base de Cálculo Efetiva da Entrada Ajustada, obtida através da seguinte fórmula:

Base de Cálculo Efetiva da Entrada Ajustada = Base de Cálculo Efetiva da Entrada x (Alíquota Interestadual / Alíquota Interna).

9. No exemplo trazido pela Consulente, em razão da diferença entre as alíquotas interestadual (12%) e interna (18%), a Consulente terá a seguinte Base de Cálculo Efetiva da Entrada Ajustada, ao invés da Base de Cálculo Efetiva da Entrada, prevista no § 5º do artigo 4º da Portaria CAT-17/99:

Base de Cálculo Efetiva da Entrada Ajustada = 100.000,00 x (12 / 18) = 100.000,00 x 2 / 3 = 66.666,67.

10. Complementando, informamos que se a Consulente realizar aquisições internas e interestaduais de uma mesma mercadoria, que serão registradas, consequentemente, num mesmo "Controle de Estoque - Mercadorias Enquadradas na Substituição Tributária" (modelo 3), deverá elaborar, à parte, demonstrativo, relativamente às saídas interestaduais que promover, contendo as informações constantes dos campos 1, 6, 7, 8, 9, 13 e 16 do referido controle de estoque e o valor da Base de Cálculo Efetiva da Entrada Ajustada."

8. Em relação ao questionamento sobre o pedido de ressarcimento do ICMS dos últimos 5 anos de empresa que foi sucedida por incorporação, inicialmente, esclareça-se que a transferência integral de estabelecimento, ou seja, aquela na qual o estabelecimento incorporado permanecerá desenvolvendo as suas atividades no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques, etc. da incorporada, é hipótese de transferência de titularidade de estabelecimento, conforme prevê o artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996.

8.1. Ressalte-se, todavia, que a presente interpretação só será válida na hipótese da aquisição do estabelecimento comercial por inteiro. Na situações em que são adquiridos separadamente ativos, mercadorias, etc., e que não exista a continuidade do estabelecimento anterior, não há que se falar em ressarcimento de períodos anteriores.

9. Dessa forma, a Consulente, incorporadora, terá direito a solicitar pedidos de ressarcimento de ICMS retido por substituição tributária do estabelecimento incorporado. Tal entendimento é válido ainda que os referidos créditos sejam relativos a períodos pretéritos à data da incorporação, uma vez que foi transferida a titularidade dos estabelecimentos à incorporadora.

10. Não obstante, saliente-se que a esta Consultoria Tributária compete a interpretação da legislação tributária deste Estado (artigo 57, I, do Decreto 60.812/2014), porém cabe à área executiva da administração tributária a análise de cada caso concreto e respectiva orientação quanto aos procedimentos a serem adotados. Portanto, no que diz respeito à operacionalização do pedido de ressarcimento de ICMS retido por substituição tributária dos últimos 5 anos, frise-se que, de acordo com o artigo 43, II, do Decreto nº 60.812/2014, o atendimento e orientação do contribuinte compete ao Posto Fiscal de vinculação do estabelecimento incorporado.