RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 16473/2017, de 24 de Janeiro de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 06/02/2018.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, é "20.13-4/02 - Fabricação de adubos e fertilizantes, exceto organo-minerais", relata que realiza "a importação, por conta própria, de matérias-primas que chegam ao Brasil acondicionadas em navios, sendo que no caso específico da operação consultada o desembaraço aduaneiro e nacionalização ocorre no Porto de Santos/SP. Ato seguinte, a Consulente remete essas matérias-primas para depósito localizado no município de Cubatão/SP, ou seja, depositante e depositário são contribuintes paulistas, sendo inerente à operação que o material permaneça depositado próximo ao Porto de desembaraço a fim de evitar o custo logístico".

2. Tendo em vista esse cenário, a Consulente informa que o referido material pode ser destinado conforme indicado a seguir:

2.1. "retorno físico da matéria-prima ao estabelecimento da depositante para que o material seja utilizado em seu processo produtivo";

2.2. "saída direta da matéria-prima do depósito para um terceiro adquirente que compra o material da Consulente levando em consideração o fato de poder retirá-las no depósito que é mais próximo de seu estabelecimento, pois razões logísticas não justificariam o retorno físico da matéria-prima ao estabelecimento da Consulente para que então fosse remetido ao terceiro";

2.3. "ou ainda, a venda da matéria-prima ao depositário, já que além de ter como atividade a guarda de mercadorias, ele atua no mesmo ramo industrial da Consulente, o que justifica eventual interesse dele em adquirir as matérias-primas que já estariam depositadas em seu estabelecimento".

3. Enfatiza que "o depositário também tem como objeto social a atividade industrial no mesmo ramo da Consulente, daí o interesse em adquirir as matérias-primas que já estarão sob sua guarda porque sequer haverá custo logístico para transportá-las até seu estabelecimento".

4. Argumenta que, em relação a emissão de documentos fiscais na venda dos produtos depositados, "entende que serão aplicadas por analogia as disposições pertinentes aos armazéns gerais, o que no presente caso consiste nos documentos fiscais da operação de venda à ordem sendo que o estabelecimento depositário emitirá a nota de retorno simbólico para a Consulente, que como depositante emitirá a nota de venda para o adquirente, seja ele terceiro ou o depositário, indicando que o produto sairá do depósito". Ressalta, ainda, que "o RICMS/2000 corrobora com a emissão dos referidos documentos fiscais, equiparando a operação consultada à operação de venda à ordem realizada em armazém-geral". Cita os artigos 125, I e III alínea "a"; e 129 do RICMS/2000 para fundamentar seus argumentos.

5. A seguir, a Consulente resume e reafirma seu entendimento sobre o tratamento a ser dado à situação apresentada nesta Consulta:

5.1. "a Consulente, que importa insumos desembaraçados pelo Porto de Santos/SP, ao remetê-los para depósito entende que deverá emitir a cada remessa uma nota fiscal com o CFOP 5949 aplicando a tributação inerente à operação.";

5.2. "feito isso, na ocasião da venda da mercadoria depositada para o próprio depositário, primeiro o depositário irá emitir a nota de retorno simbólico à Consulente com indicação da totalidade do volume adquirido, mencionando nas informações complementares que a mercadoria já se encontra no depósito a fim de que a mercadoria que a Consulente irá transferir tenha entrada simbólica no estoque da Consulente";

5.3. "ato seguinte, a fim de fechar a emissão de documentos que devem acobertar a operação, a Consulente como depositante irá emitir a nota de venda com o CFOP 5106 na qual indicará a mesma quantidade que o depositário retornou simbolicamente, bem como irá consignar nas informações complementares os dados da nota de retorno simbólico e que a mercadoria já está em poder do adquirente";

5.4. - "em operação semelhante, caso a mercadoria depositada seja vendida para terceiro com saída direto do depósito, a Consulente entende que os documentos fiscais são os mesmos previstos para a operação de venda à ordem, por força do artigo 125, I e III em conjunto com o artigo 129, § 2º e § 3º do RICM/SP".

6. Por fim, indaga se "não for este o entendimento, quais os documentos fiscais que devem ser emitidos para acobertar as duas transferências ora consultadas, quais sejam, diretamente para o depositário ou para um terceiro adquirente com saída do depósito".

Interpretação

7. Inicialmente, depreendemos do relato da Consulente, que o local de desembaraço das mercadorias (porto), o estabelecimento de depósito e o estabelecimento da Consulente situam-se todos no Estado de São Paulo, portanto, a operação de remessa das mercadorias importadas diretamente do local de desembaraço para o depósito ocorre no território desse Estado.

8. Isso posto, cabe evidenciar que esta Consultoria Tributária tem, reiteradamente, se manifestado no sentido de que, para que seja possível a aplicação da não incidência de que tratam os incisos I e III do artigo 7º do RICMS/2000, é necessário que o estabelecimento depositário:

8.1. esteja inserido no conceito legal de armazém geral, nos exatos termos definido pelo Decreto federal nº 1.102/1903, ou seja, ter por objeto a fiel guarda e conservação de mercadorias e a emissão de títulos especiais que as representem (atividade que, atualmente, está classificada no código CNAE 5211-7/01 - Armazéns Gerais - emissão de warrants) e, ainda, estar devidamente registrado como armazém geral na Junta Comercial do Estado de São Paulo - JUCESP; ou

8.2. tenha sido instituído, tratando-se de armazenagem de produtos agropecuários, nos exatos termos da Lei 9.973/2000 e do Decreto 3.855/2001.

9. Entretanto, esse entendimento não impede que as mercadorias de um determinado contribuinte sejam armazenadas em estabelecimento de outro contribuinte, porém a remessa para depósito em estabelecimento de terceiro (que não se enquadra nos requisitos transcritos no item 8 desta resposta), bem como a saída da mercadoria depositada em retorno ao estabelecimento depositante, ou com destino a outro estabelecimento, são hipóteses de incidência do ICMS (RICMS/2000, artigos 1º, I, e 2º, I).

10. Sendo assim, na remessa de mercadoria importada diretamente para depósito em estabelecimento de terceiro, há a ocorrência de dois fatos geradores do ICMS: no desembaraço aduaneiro das referidas mercadorias importadas do exterior e na remessa com destino ao estabelecimento de terceiro utilizado para depósito (artigo 2º, I e IV, do RICMS/2000), devendo ser, ainda, observado o disposto no artigo 3º, IV, do RICMS/2000.

11. Desse modo, a fim de viabilizar a remessa dos referidos produtos diretamente da repartição federal em que tiver sido desembaraçada ao estabelecimento de terceiro utilizado para depósito, a Consulente deverá emitir os documentos fiscais da seguinte forma:

11.1. Na entrada simbólica das mercadorias importadas no estabelecimento da Consulente, deve ser emitida Nota Fiscal com destaque do ICMS e CFOP 3.102 (compra para comercialização), consignando, além dos demais requisitos previstos na legislação, o fato de tratar-se de mercadoria de procedência estrangeira que sairá diretamente da repartição onde se processou o desembaraço para armazenagem em depósito de terceiro neste Estado, o qual deverá ser identificado, mencionando-se, também, o documento de desembaraço (artigo 136, I, "f", do RICMS/2000).

11.1.1. Essa Nota Fiscal não se presta, no entanto, para acompanhar a mercadoria até o estabelecimento de terceiro, pois objetiva apenas documentar a entrada simbólica da mercadoria no estabelecimento da Consulente. Esse entendimento é extraído da análise do § 1º do artigo 136 do RICMS/2000, que enumera as hipóteses nas quais tal documento é utilizado: "para acompanhar o trânsito da mercadoria até o local do estabelecimento emitente". Dessa forma, só seria possível que tal documento acobertasse o trânsito da mercadoria se houvesse a entrada real da mercadoria no estabelecimento da Consulente (emitente), o que não ocorre.

11.2. Sendo assim, para acobertar a remessa da mercadoria ao depósito de terceiro, deve ser emitida uma Nota Fiscal, com base no artigo 6º do Anexo VII, combinado com o artigo 125, § 3º, ambos do RICMS/2000. Nesse documento fiscal, além dos demais requisitos, serão indicados:

a) o destaque do ICMS relativo à saída da mercadoria para o depósito;

b) declaração de que a mercadoria sairá diretamente da repartição federal onde se processou o desembaraço para o depósito de terceiro;

c) o número de ordem e a data do documento de desembaraço;

d) a identificação da repartição onde se tiver processado o desembaraço;

e) o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal de entrada simbólica no estabelecimento da Consulente (subitem 11.1);

f) CFOP 5.934 (Remessa simbólica de mercadoria depositada em armazém geral ou depósito fechado).

11.2.1. Por cautela, na hipótese de fiscalização em trânsito, recomenda-se que o transporte da mercadoria seja acompanhado, também, de cópia reprográfica autenticada da Guia de Arrecadação Estadual, modelo GARE-ICMS (Portaria CAT-50/2001).

12. Com relação à documentação que acoberta a remessa das mercadorias depositadas temos que:

12.1. na saída da mercadoria depositada, diretamente para o destinatário final (cliente da Consulente), o estabelecimento depositário paulista deve emitir Nota Fiscal de "Retorno Simbólico de Mercadoria", tendo como destinatária a Consulente (estabelecimento depositante), com o respectivo destaque do ICMS, e com o CFOP 5.907. Além disso, a Consulente deverá emitir Nota Fiscal ao destinatário final, também com destaque do imposto (calculado sobre o valor da venda) e CFOP 5.106, que acompanhará o transporte das mercadorias juntamente com o CT-e emitido pela empresa responsável pelo transporte, em face da depositante vendedora;

12.2. na saída da mercadoria depositada em retorno ao estabelecimento do depositante (Consulente), o estabelecimento depositário deverá emitir a correspondente Nota Fiscal com o destaque do ICMS e com o CFOP 5.906 (retorno de mercadoria depositada em depósito fechado ou armazém geral);

12.3. Em relação às mercadorias que são vendidas para o próprio depositário, o estabelecimento depositário paulista deve emitir Nota Fiscal de "Retorno Simbólico de Mercadoria", tendo como destinatária a Consulente (estabelecimento depositante), com o respectivo destaque do ICMS, e com o CFOP 5.907. Além disso, nos termos do artigo 125, III, "a", a Consulente deverá emitir Nota Fiscal, também com destaque do imposto, relativa à transmissão de propriedade da mercadoria que permanece no estabelecimento do depositário, consignando o CFOP 5.106.

13. Observe-se que o valor cobrado do depositante, referente ao serviço de depósito e outras despesas (inclusive os impostos que porventura incidam sobre essa atividade), agrega custo às mercadorias saídas, devendo compor a base de cálculo do ICMS da operação de retorno, física ou simbólica (§ 1º do artigo 37 do RICMS/2000).

14. No tocante ao imposto destacado nos documentos fiscais emitidos pelo estabelecimento depositário paulista, informe-se que à Consulente é assegurado o direito ao crédito relativo a esse imposto, desde que a operação de saída da mercadoria de seu estabelecimento seja regularmente tributada (artigos 59 e 61 do RICMS/2000), observadas as limitações previstas na legislação tributária estadual, inclusive as hipóteses de vedação e de estorno de créditos prescritos nos artigos 66 e 67 do RICMS/2000.

15. Realizados estes esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.