RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 16465/2017, de 20 de Dezembro de 2017.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 29/12/2017.

Relato

1.A Consulente, tendo por atividade principal o "comércio atacadista de mercadorias em geral, sem predominância de alimentos ou de insumos agropecuários", conforme CNAE (46.93-1/00), informa que:

(i) "tem como principal atividade a importação de produtos do exterior, por conta própria, por encomenda e por conta e ordem de terceiros (...)";

(ii) "no exercício regular de suas atividades (...) importa e comercializa aeronaves e demais bens e produtos do segmento aeronáutico, sendo beneficiária da redução de base de cálculo do ICMS prevista no Convênio ICMS 75/91, uma vez que está regularmente cadastrada e relacionada no Ato COTEPE 35/2017, nos termos da Cláusula Primeira - B do referido Convênio ICMS 75/91";

(iii) "dentre os bens que pretende importar por encomenda de terceiros, destacam-se os "equipamentos de apoio no solo", usualmente classificados nas posições NCM 8502.12.90, 8502.39.00, 8709.11.00, 8428.33.00, 8414.80.39, 8415.82.90, 7326.90.90, 8428.90.90 e 8709.19.00, relacionados no inciso VII, combinado com o parágrafo primeiro, inciso V, ambos da Cláusula Primeira do referido Convênio ICMS 75/91";

(iv) "pretende realizar a importação e posterior venda de "equipamentos de apoio no solo", relacionados no inciso VII da Cláusula Primeira do Convênio ICMS 75/91 e tem dúvida se poderá gozar do benefício de redução de base de cálculo do ICMS prevista no referido Convênio ICMS 75/91, tendo em vista que tais equipamentos não se encontram relacionados expr

2.Faz referência à Lei Complementar 24/75 e a Resposta à Consulta nº 4620/2014 para expressar o entendimento de que "poderá gozar da redução da base de cálculo do ICMS prevista no Convênio ICMS 75/91, em relação aos itens estritamente relacionados nos incisos e alíneas da Cláusula Primeira do referido convênio, em que pese a omissão pelo regulamento paulista".

3.Isso posto, solicita confirmação de seus entendimentos de que:

3.1 "A redução de base de cálculo do ICMS prevista no referido Convênio ICMS 75/91 somente é aplicável às operações com os itens estritamente relacionados nos incisos e alíneas de sua Cláusula Primeira, conforme entendimento externado por esta Consultoria por meio da Resposta à Consulta nº 4620/2014";

3.2 "Partindo-se da premissa de que a Consulente preenche todos os requisitos necessários para fruição da redução de base de cálculo do imposto prevista no referido Convênio ICMS 75/91 (vez que se encontra regularmente cadastrada e relacionada no Ato COTEPE 35/2017), poderá a Consulente valer-se da redução de base de cálculo do ICMS nas operações que vier a realizar - importação e subsequente venda interna ou interestadual de "equipamentos de apoio no solo" (usualmente classificados nas posições NCM 8502.12.90, 8502.39.00, 8709.11.00, 8428.33.00, 8414.80.39, 8415.82.90, 7326.90.90, 8428.90.90 e 8709.19.00), relacionados no inciso VII, combinado com o parágrafo primeiro, inciso V, ambos da Cláusula Primeira do referido Convênio ICMS 75/91, ainda que estes itens não tenham sido expressamente relacionados no artigo 1º do Anexo II, Livro VI, do RICMS-SP".

Interpretação

4.De se observar, inicialmente, que a legislação paulista não implementou as modificações trazidas pelo Convênio ICMS 28/2015 ao Convênio ICMS 75/91.

5.Isso posto, esclarecemos que os Anexos do RICMS/2000 têm natureza taxativa, comportando exclusivamente os produtos que discriminam e, quando for o caso, classificados nos respectivos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM que indicam (descrição e código da NCM). Sendo assim, para que uma mercadoria seja beneficiada por redução de base de cálculo prevista em algum dos artigos do Anexo II do RICMS/2000 é preciso que ela esteja ali discriminada.

6. Portanto, independentemente de a Consulente ter cumprido as exigências dispostas no §2º do artigo 1º do Anexo II do RICMS/2000, para que possa usufruir do benefício ali previsto, a mercadoria deve estar relacionada em algum inciso do citado artigo 1º.

7.Como as mercadorias por ela importadas, referidas na presente consulta ("equipamentos de apoio no solo"), não se encontram relacionadas em nenhum dos incisos ou alíneas do referido artigo, informamos que não se aplica a redução de base de cálculo do artigo 1º do Anexo II do RICMS/2000 nas operações internas ou interestaduais com "equipamentos de apoio no solo", o que responde aos questionamentos apresentados.

8.Por oportuno, cabe a transcrição de trechos da decisão do STF ao Recurso Extraordinário nº 630.705/MT, de relatoria do Ministro Dias Tóffoli, que está em consonância com a não implementação, por parte deste Estado, das disposições do Convênio ICMS 28/2015:

"(...)

Em apertada síntese, sustenta o recorrente que os Estados celebraram no CONFAZ o convênio ICMS nº 100/97 que reduz a base de cálculo do ICMS nas saídas dos insumos agropecuários com o fim de atender as peculiaridades do setor, diminuindo os custos tributários da produção agropecuária e estabelecendo critérios de distribuição da carga tributária entre Estados produtores e consumidores.

Afirma a insurgente que, a partir da leitura das cláusulas 3ª e 4ª do convênio ICMS 100/97, tem-se que a cláusula 5ª impôs a dispensa do estorno do crédito de ICMS relativo ao imposto pago na operação anterior. Defende que o convênio supra aludido tem caráter impositivo e não autorizativo, sendo, portanto, vinculante de imediato. A expressão "autorizados" constante da cláusula 5ª deve ser interpretada com cunho de obrigatoriedade.

(...)

De início, observo que a definição da natureza jurídica do convênio ICMS nº 100/97 é questão prejudicial à solução deste feito. A esse respeito, tenho que vem caminhando bem a doutrina e a jurisprudência que entendem estar superada a distinção entre convênios impositivos e autorizativos. Isso porque todos os convênios, após a ratificação nacional, devem ser observados pelos Estados.

Contudo, a diferença de procedimentos está em verdade no conteúdo do que dispõe o convênio. Se o ajuste prescreve um benefício fiscal, para que o contribuinte possa fruir do favor fiscal, deve o Estado internalizar em sua legislação a disposição ventilada no convênio. E, para tanto, deverá haver participação do Poder Legislativo.

Noutro giro, tratando-se de convênios que tratam de aspectos operacionais do imposto, como disposições que versem sobre substituição tributária, por exemplo, nada impede que o próprio Poder Executivo, por decreto, venha a internalizar a regra estatuída no convênio. Ao que me parece, a doutrina vem caminhando neste sentido. Vejamos:

"[…] a grande maioria da doutrina, já com base na Constituição brasileira pretérita, e, agora, com supedâneo na Carta Política vigente, considera que a despeito de os convênios do CONFAZ constituírem requisito para a concessão de beneficios fiscais do ICM, hoje, ICMS, a validade deles no ordenamento Interno de cada Estado celebrante e do Distrito Federal dependeria de chancela do Poder Legislativo, através de lei, para alguns, ou decreto legislativo, para outros, emanado da respectiva assembleia legislativa, não bastando decreto, não bastando decreto do chefe do Poder Executivo (art.4º da LC nº 24/1975).(SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes. A concessão, por convênios do CONFAZ. de beneficios fiscais do ICMS e os princípios democrático, federativo e da proporcionalidade. Biblioteca Digital Revista Fórum de Direito Tributário - RFDT, Belo Horizonte, ano 8, n. 43, jan.lfev. 2010). (grifei)

(...)

Ainda que na doutrina alguns sustentassem o contrário, com a superveniência do artigo 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal não há mais como defender que os convênios que instituam benefícios ou incentivos fiscais possam ser impositivos, como alerta Aroldo Gomes de Mattos:

"[…] com o advento da LC n° 101/2000, que condicionou a concessão de benefícios fiscais à previsão orçamentária, a questão mudou radicalmente de figura: todos os convênios hão de ser autorizativos, já que só implementáveis se e quando houver disponibilidade orçamentária." (GOMES DE MATTOS. Aroldo. A natureza e o alcance dos convênios em matéria do ICMS. In: Revista dialética de direito tributário, n. 79, p. 13, abril-2002.)

Sobre o tema, são também precisas as ponderações de Severini:

"Vale destacar, nesse contexto, que a LC 24/1975 trata da concessão ou revogação de incentivos através dos Convênios Confaz, sem fazer qualquer distinção entre a natureza impositiva que se depreende do tempo verbal utilizado no dispositivo acima, da eventual natureza meramente autorizativa que parece se revelar na locução de alguns convênios. Nessa conjuntura, o STF posicionou-se, ainda na década de 80, no sentido da incompatibilidade entre a distinção dos convênios em autorizativos e impositivos e o teor da LC 24/1975.

(...)

Não obstante, o advento da LC 101/2000, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal, ensejou uma necessária relativização desse posicionamento. Isso porque, de acordo com o art. 14 da LO 101/2000, a concessão de qualquer incentivo fiscal de que decorra renúncia de receita pelos Estados torna necessária a previsão orçamentária do impacto financeiro correspondente, a ser acompanhado de demonstração de que as metas de resultados fiscais não serão afetadas ou de medidas de compensação que proporcionem aumento de receita.

(...)

Nesse sentido, ainda que um Estado celebre convênio com os demais no âmbito do Confaz, pode ocorrer de a contemplação do respectivo Incentivo, em seu âmbito interno, ser obstaculizada por restrições orçamentárias. Desse modo, a fim de evitar que as restrições orçamentárias eventualmente aplicáveis a certo Estado inviabilizem a celebração de certo convênio, com o qual este concorda, torna-se salutar a atribuição de natureza autorizativa aos convênios.

Por ser uma medida de difícil decisão e que implica sempre em afetação das receitas orçamentárias, não é de se duvidar que essa será a prática para as deliberações vindouras, haja vista a vigente Lei Complementar 101/2000, chamada Lei de Responsabilidade Fiscal, que disciplinou a concessão de isenções. impondo limites internos de grande vulto. Nos dias atuais, tal atitude efetivamente só se poderá entender no campo de "autorização", na medida que mesmo se todos os Estados deliberassem, por unanimidade favoravelmente à isenção, nem todos poderão assimilá-la sem fazer os competentes ajustes de contas que a LC 101/2000 reclama."(SEVERINI, Tiago. O Convênio ICMS 130/2007 e a transferência interestadual de bens Importados sob o Repetro. In: Revista Tributária e de" Finanças Públicas, vol. 97, P 185, mar-2011)

(...)

Em precisa manifestação, o Subprocurador Geral da República Geraldo Brindeiro se alinhou aos entendimentos até aqui defendidos e, de forma percuciente, enfatizou a autonomia do Estado em conceder ou não o benefício fiscal. Neste sentido:

"Assim, não se trata de definir se o Convênio é ou não impositivo, e certamente o será, mas da possibilidade de inserção de cláusula permissiva de instituição de isenção, que ficam no campo discricionário do Estado-Membro, o que é plenamente possível" (fl. 7.571/7.572).

Diante de todas as considerações, não se pode olvidar que o convênio celebrado pelo CONFAZ é um pressuposto para a concessão de favores fiscais relativos ao ICMS. Na feliz definição da eminente Ministra Denise Arruda, "Trata-se de uma autorização para a implementação do benefício fiscal pelos Estados e o Distrito Federal, e não de uma imposição"(RMS nº 26.328/RO, Primeira Turma, DJe de 1/10/08).

Observo que do entendimento que prevalece na doutrina e na jurisprudência, o acórdão recorrido não divergiu. No aresto guerreado foi aduzido que apesar de ratificado o convênio nº 100/97, o Estado não se obrigou a conceder o benefício. O Tribunal de revisão deixou assente a necessidade de implementação do favor fiscal no ordenamento jurídico do Estado do Mato Grosso, o que não ocorreu.

(...)." (grifos nossos).