RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 16457/2017, de 29 de Novembro de 2017.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 23/01/2018.
Ementa
ICMS - Substituição tributária - Condição de substituto tributário atribuída por Regime Especial conforme previsão do inciso VI do artigo 264 do RICMS/SP.
I. A inaplicabilidade da substituição tributária nas saídas de mercadorias para estabelecimento ao qual for atribuída, por regime especial, a condição de sujeito passivo por substituição tributária (disciplinada pela Portaria CAT-53/2013), refere-se somente às saídas promovidas por substituto tributário cujo destinatário imediato seja o detentor de tal regime.
II. Nessa hipótese, a saída da mercadoria não se sujeita ao regime da substituição tributária, subordinando-se às normas comuns da legislação. Assim, o documento fiscal referente a tal operação deverá ser emitido com o destaque e retenção apenas do imposto devido sobre sua operação própria e a indicação do CFOP 5.102/6.102 ("Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros"), devendo ser informada no campo "Informações Complementares" a circunstância que dispensou o recolhimento antecipado por parte do remetente, conforme previsto no § 1º do artigo 264 do RICMS/SP.
Relato
1. A Consulente, cuja atividade principal é de Comércio por atacado de pneumáticos e câmaras-de-ar (CNAE 45.30-7/02), por meio de sua matriz, declara que comercializa mercadorias (pneumáticos, câmaras-de-ar e protetores de borracha, classificados nas posições 4011 e 4013) sujeitas à substituição tributária (conforme artigo 310 do RICMS/SP) e que são recebidas em transferência de sua matriz, estabelecida no Estado da Bahia, ou são por ela importadas.
2. Informa que alguns de seus clientes, localizados tanto em território paulista quanto em outros Estados, estão obtendo regime especial, que lhes atribui a qualidade de substitutos tributários.
3. Entende que o CFOP correto seria o 5.403/6.403 ("Venda de mercadoria, adquirida ou recebida de terceiros, sujeita a ST, na condição de contribuinte substituto"). Contudo, seus clientes alegam que, ao utilizar o referido CFOP, não poderão utilizar o crédito de ICMS, uma vez que precisariam dar entrada nestas mercadorias com o CFOP 1.403/2.403 ("Compra para comercialização em operação com mercadoria sujeita a ST") e, assim, argumentam que o CFOP a ser utilizado pela Consulente seria o 5.102/6.102 ("Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros").
4. Por fim, indaga se o CFOP correto seria o 5.403.
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Interpretação
5. Preliminarmente, de acordo com o CFOP indicado no relato, essa resposta partirá do pressuposto de que a Consulente reveste-se na condição de substituta tributária, conquanto possa adquirir mercadorias tanto a partir de transferência de sua matriz localizada em outro Estado, como também por importação.
6. Nesse ponto, cabe esclarecer que, caso a Consulente fosse substituída tributária, as Notas Fiscais relativas às saídas internas dessas mercadorias seriam emitidas sob o CFOP 5.405 ("Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituído"), sem o destaque do ICMS, de acordo com o artigo 274 do RICMS/SP, e os destinatários deveriam escriturá-las no Livro Registro de Entradas sem crédito do imposto, em conformidade com o disposto no artigo 278 do mesmo Regulamento.
6.1. Convém observar que, no artigo 5º da Portaria CAT-53/2013, há a previsão de apropriação do crédito, pelo detentor do regime especial, do valor do imposto incidente sobre a operação própria do remetente de mercadoria, bem como do valor do imposto retido antecipadamente por substituição tributária, porém tal previsão refere-se às "mercadorias existentes em estoque no final do dia imediatamente anterior à data de início de vigência do regime especial", mencionadas no artigo 4º da mesma Portaria - ou seja, não se aplica às mercadorias adquiridas de contribuinte substituído após o início da vigência do regime especial.
6.2. Todavia, caso fosse promovida a saída da referida mercadoria para estabelecimento de contribuinte situado em outro Estado, a Consulente teria direito ao ressarcimento do imposto anteriormente retido por uma das modalidades indicadas no artigo 270 do RICMS/SP, e aproveitaria o crédito, quando admitido, nos termos previstos no artigo 271 do RICMS/SP, e as Notas Fiscais iriam observar o regime normal de tributação do imposto, a não ser que o Estado de localização do destinatário possuísse acordo de substituição tributária celebrado com este Estado de São Paulo, situação em que o contribuinte paulista observaria a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria.
7. Posto isso, tendo em vista o enquadramento como substituta tributária da Consulente, o artigo 264 do RICMS/SP prescreve que:
"Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):
[...]
VI - estabelecimento ao qual for atribuída, por regime especial, a condição de sujeito passivo por substituição tributária. (Inciso acrescentado pelo Decreto 59.089, de 15-04-2013; DOE 16-04-2013)
§ 1º - Nas hipóteses dos incisos III, IV e VI, a responsabilidade pela retenção do imposto será do estabelecimento destinatário, devendo tal circunstância ser indicada no campo "Informações Complementares" do respectivo documento fiscal. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 59.089, de 15-04-2013; DOE 16-04-2013)
[...]
§ 3º-A - A aplicação do disposto no inciso VI observará disciplina específica a ser estabelecida pela Secretaria da Fazenda, podendo o regime especial ser concedido a pedido do contribuinte ou instituído de ofício. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 59.089, de 15-04-2013; DOE 16-04-2013)
[...]"
8. Infere-se do exposto que a previsão do inciso VI do artigo 264 do RICMS/SP, relativa à inaplicabilidade da substituição tributária nas saídas de mercadorias para estabelecimento ao qual for atribuída, por regime especial disciplinado pela Portaria CAT-53/2013, a condição de sujeito passivo por substituição tributária, refere-se somente às saídas promovidas por substituto tributário - e não por substituído - cujo destinatário imediato seja o detentor de tal regime.
9. Nessa hipótese, de acordo com a previsão contida no caput do artigo 264, a saída da mercadoria promovida pela Consulente em análise nesta resposta não se sujeita ao regime da substituição tributária, subordinando-se às normas comuns da legislação. Assim, tal operação deverá ser tributada normalmente, com o destaque e retenção apenas do imposto devido sobre sua operação própria e a indicação do CFOP 5.102/6.102 ("Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros") no respectivo documento fiscal, devendo ser informada no campo "Informações Complementares" a circunstância que dispensou o recolhimento antecipado por parte do remetente, conforme previsto no § 1º do mesmo dispositivo.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 16.457, de 29/11/2017.
