RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 16394/2017, de 19 de Outubro de 2017.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 23/10/2017.
Ementa
ICMS - Substituição tributária - Importação por encomenda realizada por trading situada em outro Estado - Operações com autopeças.
I. Não se aplica o regime da substituição tributária nas operações interestaduais com mercadoria importada por encomenda, realizadas por trading situada em outro Estado e destinadas a fabricante paulista, na hipótese do destinatário ser responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição em relação à mesma mercadoria, ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição.
Relato
ICMS - Substituição tributária - Importação por encomenda realizada por trading situada em outro Estado - Operações com autopeças.
I. Não se aplica o regime da substituição tributária nas operações interestaduais com mercadoria importada por encomenda, realizadas por trading situada em outro Estado e destinadas a fabricante paulista, na hipótese do destinatário ser responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição em relação à mesma mercadoria, ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição.
1. A Consulente, que exerce a atividade de fabricação de peças e acessórios para o sistema de direção e suspensão de veículos automotores (CNAE 29.44-1/00), relata que é substituta tributária nas operações com os produtos que fabrica e que fará a aquisição, por meio de encomenda realizada a uma trading localizada em outro Estado, de mercadorias para revenda. Cita o § 2º da Cláusula primeira do Protocolo ICMS-41/2008, a Cláusula quinta do Convênio ICMS-81/1993, o inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 e a Resposta a Consulta nº 127/2010.
2. Informa que as mercadorias adquiridas estão relacionadas no mesmo protocolo que aquelas por ela fabricadas (Protocolo ICMS-41/2008), bem como possuem as mesmas característica e classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).
3. Questiona se o remetente deve efetuar o recolhimento antecipado do imposto em razão do regime da substituição tributária, por se enquadrar na condição de substituto tributário conforme previsto no Protocolo e no Convênio citados, ou se deve seguir os mesmos dispositivos conjuntamente com inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 e não efetuar esse recolhimento, uma vez que a Consulente também assume a condição de substituto tributário com relação à mesma mercadoria.
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Interpretação
4. Inicialmente, esclarecemos que a presente resposta adotará as seguintes premissas, que serão pressupostos para a sua validade:
4.1. Ao referir-se a "importação por encomenda", entende-se que foi utilizado o seu sentido técnico, conforme definido em regulamentação da Receita Federal do Brasil. De acordo com a Instrução Normativa SRF nº 634 de 24 de março de 2006, ocorre a importação por encomenda quando uma empresa adquire, com seus próprios recursos, mercadorias no exterior, realizando em seu nome o despacho de importação, a fim de revendê-las a uma empresa encomendante. Nesse caso, o encomendante não se confunde com o importador, a relação entre eles é uma compra e venda normal, posterior à operação de importação. Não se considera realizada uma importação por encomenda se o importador utiliza recursos do encomendante, ainda que parcialmente.
4.2. A partir do exposto no subitem anterior (ou seja, de que a trading é o verdadeiro importador da mercadoria e, consequentemente, contribuinte do imposto referente ao desembaraço aduaneiro), parte-se de pressuposto de que a entrada inicial da mercadoria em território nacional e seu desembaraço aduaneiro se dará na Unidade da Federação na qual o estabelecimento importador (trading) está localizado, em observância ao disposto no artigo 11, inciso I, alínea "d", e § 3º, da Lei Complementar nº 87/1996, cujo teor transcrevemos a seguir:
"Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:
I - tratando-se de mercadoria ou bem:
(...)
d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física
(...)
§ 3º Para efeito desta Lei Complementar, estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias, observado, ainda, o seguinte:
I - na impossibilidade de determinação do estabelecimento, considera-se como tal o local em que tenha sido efetuada a operação ou prestação, encontrada a mercadoria ou constatada a prestação;
(...)"
4.3. As mercadorias fabricadas pela Consulente e as importadas pela trading são, de fato, as mesmas, possuindo a mesma descrição e classificação na NCM e estando arroladas tanto no Protocolo ICMS-41/2008 como no § 1º do artigo 313-O do RICMS/2000. É importante frisar essa premissa, tendo em vista que a Consulente não identificou tais mercadorias em seu relato, seja por sua descrição como por sua classificação fiscal.
5. Isso posto, julgamos conveniente transcrever os dispositivos normativos citados pela Consulente, para maior clareza:
Convênio ICMS-81/1993
"Cláusula quinta A substituição tributária não se aplica:
I - às operações que destinem mercadorias a sujeito passivo por substituição da mesma mercadoria.
(...)."
Protocolo ICMS-41/2008
"Cláusula primeira Nas operações interestaduais com peças, partes, componentes, acessórios e demais produtos listados no Anexo Único deste protocolo, realizadas entre contribuintes situados nas unidades federadas signatárias deste protocolo, fica atribuída ao remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, relativo às operações subsequentes.
(...)
§ 2º O disposto neste protocolo não se aplica às remessas de mercadoria com destino a:
I - estabelecimento industrial;"
RICMS/2000
"Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):
(...)
IV - outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição;"
6. Os dispositivos transcritos - tanto a norma geral aplicável ao regime da substituição tributária em operações interestaduais (Convênio ICMS-81/1993), a norma específica quanto às operações interestaduais envolvendo autopeças (Protocolo ICMS-41/2008), e o Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo (RICMS/2000) - são claros quanto à não sujeição da referida sistemática em operações interestaduais, com autopeças listadas no protocolo próprio, na hipótese de tanto o remetente quanto o adquirente forem substitutos em relação a essa mercadoria.
7. Assim, uma vez que a Consulente é fabricante de autopeças, mercadorias enquadradas na mesma modalidade de substituição da mercadoria importada em questão, não é aplicável o regime da substituição tributária nas operações interestaduais em tela. Quando o estabelecimento importador localizado em outro Estado remeter a referida mercadoria para a Consulente deverá emitir Nota Fiscal com destaque do imposto pela aplicação da alíquota interestadual apropriada referente apenas a sua operação própria, não cabendo, neste caso, a aplicação da referida sistemática.
8. Por sua vez, quando a Consulente realizar a saída da referida mercadoria com destino a contribuinte paulista ou contribuinte de outra Unidade da Federação com a qual o Estado de São Paulo tiver acordo celebrado, atribuindo ao remetente das mercadorias a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto por substituição tributária, deverá realizar a retenção e o pagamento do imposto referente às operações subsequentes.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 16.394, de 19/10/2017.
