RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 16072/2017, de 29 de Novembro de 2017.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 22/01/2018.

Relato

1. A Consulente, entidade civil representativa dos notários do Estado de São Paulo, cita, em sua consulta, a Decisão Normativa nº 4, de 24/11/2016, que trata de isenção do ITCMD em caso de doação realizada por casal, na vigência de regime de comunhão parcial ou universal de bens.

2. Em seguida, menciona que, segundo tal norma, em caso de doação realizada por casal, na vigência de regime de comunhão parcial ou universal de bens, considera-se a ocorrência de apenas um fato gerador, "ou seja, o casal é considerado como um único doador, o que reflete diretamente na ocorrência ou não da isenção de até 2.500 UFESPs.".

3. E, por fim, questiona se, no caso de doação realizada a um casal submetido a regime de comunhão parcial ou universal de bens, haveria apenas um fato gerador, ou haveria dois fatos geradores, considerando cada um dos cônjuges como donatários singulares, apresentando a Consulente o seguinte caso prático:

"Exemplificamos: DOADORES (marido e mulher) são casados no REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS e pretendem DOAR IMÓVEL para o FILHO deles e também para a esposa do filho, ou seja, nora dos doadores, os quais também são casados no regime da comunhão universal de bens.

Poderiam os doadores doarem até 2.500 UFESPs para o filho e até 2.500 UFESPs para a nora, dentro da isenção? Ou considerar-se-ia os donatários como apenas um único fato gerador, podendo ser doado tão somente 2.500 UFESPs para o casal, dentro da isenção?"

Interpretação

4. Nos termos dos itens 1 e 2 da Decisão Normativa CAT nº 4/2016, os bens de casal, na constância de regime de comunhão parcial ou de regime de comunhão universal, formam um todo indiviso até a dissolução do casamento. Portanto, havendo propriedade em comum e indivisa do patrimônio do casal, o cônjuge não possui fração delimitada, individualmente considerada, sobre a coisa, bem ou direito que será doado. Assim, há apenas um fato gerador de ITCMD na hipótese de doação de bem comum por um casal de doadores, na constância de regime de comunhão parcial ou de regime de comunhão universal.

5. Analogamente, na hipótese de doação a um casal de donatários, na constância de regime de comunhão parcial ou de regime de comunhão universal de bens, caso tal doação seja efetuada para compor o patrimônio único do casal donatário, é forçoso concluir que há apenas um fato gerador de ITCMD.

6. Nesse passo, entendemos oportuno apontar as seguintes diferenças entre o regime de comunhão parcial e o regime de comunhão universal de bens.

7. No regime de comunhão universal de bens, em regra, todos os bens são comuns, inclusive os recebidos por doação, exceto se provenientes de doações com cláusula de incomunicabilidade ou os bens sub-rogados em seu lugar (artigos 1668 e 1669 do Código Civil). Dessa forma, como regra, há apenas um fato gerador, de forma análoga à apresentada na Decisão Normativa CAT nº 4/2016).

8. Como exceção, em caso de donatários submetidos ao regime de comunhão universal de bens, haverá dois fatos geradores se forem feitas doações separadas a cada um dos cônjuges com cláusula de incomunicabilidade, cabendo frisar que nessa hipótese a doação passa a compor o patrimônio particular de cada um dos cônjuges.

9. Na constância de regime de comunhão parcial de bens, as doações recebidas por um dos cônjuges, em regra, não se comunicam (artigo 1659 do Código Civil), porém a legislação admite que seja feita, expressamente, doação em favor de ambos os cônjuges (art. 1660 do Código Civil). Na primeira hipótese, teremos dois fatos geradores se forem feitas duas doações, uma para cada cônjuge, integrando seus patrimônios particulares. Na segunda hipótese, há apenas um fato gerador, de forma análoga à apresentada na Decisão Normativa CAT nº 4/2016.

10. Neste contexto, frise-se que, nos termos do item 4 Decisão Normativa CAT nº 4/2016, quanto ao benefício determinado pelo artigo 6º, II, "a", da Lei 10.705/2000 (regulamentado pelo artigo 6º, II, "a", do RITCMD/2002), tendo em vista que referido dispositivo concede isenção do ITCMD às transmissões por doação cujo valor não ultrapasse 2.500 (duas mil e quinhentas) UFESP, a isenção em questão é aplicável a cada fato gerador ocorrido.

11. Assim, quanto ao caso prático apresentado pela Consulente, conclui-se que a doação feita pelos pais, que vise compor o patrimônio único do casal donatário (filho e nora) submetido ao regime de comunhão universal de bens, representa a ocorrência de apenas um fato gerador de ITCMD. Consequentemente, quanto ao benefício determinado pelo artigo 6º, II, "a", da Lei 10.705/2000 (regulamentado pelo artigo 6º, II, "a", do RITCMD/2002), conclui-se que será isenta a doação que não ultrapasse 2.500 (duas mil e quinhentas) UFESPs.

12. E se, no caso prático apresentado pela Consulente, os pais fizerem doações separadas a cada um dos cônjuges (filho e nora - submetidos ao regime de comunhão universal de bens), com cláusula de incomunicabilidade, estaremos diante de dois fatos geradores, cabendo frisar que nessa hipótese cada doação passa a compor o patrimônio particular de cada um dos cônjuges. Nesse caso, o limite de isenção do ITCMD, de que trata o artigo 6º, II, "a", do RITCMD/2002, deve ser calculado em função de cada fato gerador.

13. Por fim, registre-se que, além das implicações tributárias apresentadas, a forma escolhida para realizar a doação (uma doação ao casal ou duas doações destinadas a compor patrimônios particulares de cada um dos cônjuges) apresenta consequências distintas também relativamente a outros fins, como fins sucessórios, imposto de renda, entre outros.