RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 16056/2017, de 25 de Fevereiro de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 27/02/2018.

Relato

1. A Consulente, de acordo com o Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), exerce como atividade principal o comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportador retalhista (TRR) (CNAE 46.81-8/01), expõe que em virtude de reorganização societária no Estado do Rio de Janeiro, a empresa "A" (Consulente) deixará de fabricar, industrializar e comercializar "lubrificantes, graxas, aditivos e outros" que passarão a ser fabricados, industrializados e comercializados pela empresa "B", havendo o que denomina de "trespasse integral do estabelecimento fabril".

2. Dessa forma, irá desenvolver a transferência do estabelecimento fabril da empresa "A", localizado no Rio de Janeiro, para a empresa "B" conforme disposto nos artigos 1.142 a 1.149 do Código Civil, envolvendo todos os ativos relacionados com a fabricação e comercialização de lubrificantes, que serão vertidos para a empresa "B".

3. Por sua vez, no Estado de São Paulo, os ativos da empresa "A" serão aportados para integralização do capital social da empresa "B com a aquisição pela empresa "B": (i) da totalidade do estoque de lubrificantes e (ii) dos bens do ativo permanente, ambos pertencentes à empresa "A". Entende a Consulente que a situação envolve, portanto, uma operação de venda de lubrificantes e uma saída de bens do ativo permanente.

4. Diante do exposto, a Consulente cita os artigos 412, III e 264, IV do RICMS/SP e a cláusula quinta do Convênio ICMS 81/1993, indagando se a venda dos lubrificantes pelas filiais da empresa "A" para as filiais da empresa "B" está sujeita à sistemática da substituição tributária (Primeira Dúvida).

5. Em seguida, a Consulente expõe que entende ser necessário que a empresa "A" emita Nota Fiscal referente à saída dos bens do ativo permanente, observando que não ocorre a incidência do ICMS, conforme o artigo 7º, XIV, do RICMS/SP, e que deve ser utilizado o CFOP 5.551 "venda de bem do ativo imobilizado" (Segunda Dúvida).

6. Particularmente, na situação em que os referidos bens do ativo imobilizado encontram-se na posse de terceiros, em virtude de contrato de comodato celebrado pela empresa "A", entende a Consulente que após a reorganização envolvendo as empresas, a devolução dos referidos bens deve ocorrer diretamente à empresa "B", acompanhada de Nota Fiscal emitida pelo comodatário, tendo como destinatária a empresa "B". Diante do apresentado, a Consulente questiona se um comunicado formal aos comodatários seria suficiente para: (i) documentar a operação de aporte dos bens na empresa "B" pela "A"; e (ii) possibilitar que a devolução dos bens por ocasião do término dos contratos de comodato seja realizada diretamente para a empresa "B" (Terceira Dúvida).

7. Ademais, a Consulente expõe que as empresas "A" e "B" realizam operações de armazenagem e industrialização por conta de terceiros. Ante a reorganização das empresas, entende que os estoques alocados em depósitos de terceiros e produtos em processo de industrialização por terceiros podem ser ajustados por meio da emissão de Notas Fiscais simbólicas, com base no disposto nos artigos 1º a 3º do Anexo VII do RICMS/SP, apresentando o seguinte esquema:

(i) devolução do armazenador e/ou industrializador para a empresa "A".

(ii) transferência do estoque da empresa "A" para a "B".

(iii) posterior remessa para armazenagem e/ou industrialização pela empresa "B".

7.1 Isso posto, questiona se está correta a emissão de Notas Fiscais simbólicas para ajustar os estoques entre as duas empresas (Quarta dúvida).

Interpretação

8. Preliminarmente, cabe informar que serão adotadas as seguintes premissas para análise das questões desta consulta: (i) os estabelecimentos a serem considerados estão localizados no Estado de São Paulo; (ii) a mercadoria objeto de operação de venda refere-se a lubrificante derivado de petróleo inserido no caput do artigo 412 do RICMS/SP; (iii) as operações de venda dos lubrificantes e ativos ocorrerão entre estabelecimentos paulistas; (iv) os estabelecimentos paulistas, de ambas as empresas, encontram-se na condição de substitutos tributários em relação aos mesmos produtos lubrificantes (descrição e código NCM); e (v) pelo que pudemos depreender do relato a reorganização societária ocorrida nos Estado do Rio de Janeiro e São Paulo não implica na transferência de atividade fabril/industrial de lubrificantes, graxas, aditivos e outros para o Estado de São Paulo.

9. Prosseguindo, com relação à primeira dúvida, na venda de produtos lubrificantes da empresa "A" para a empresa "B" deve ser aplicada a sistemática da substituição tributária, considerando que referidos produtos foram recebidos em transferência do estabelecimento fabril situado no Estado do Rio de Janeiro, nos termos do artigo 412, V, do RICMS/SP. Nesse sentido, esclarecemos que conforme premissa adotada no item 8, "v", acima, não se trata da hipótese do artigo 412, III, do RICMS/SP, uma vez que não existe estabelecimento fabril no Estado de São Paulo. Além disso, também não é caso da aplicação da exceção prevista no artigo 264, IV, do RICMS/SP sobre a incidência da substituição tributária na venda dos referidos lubrificantes pelas filiais da empresa "A" para as da empresa "B", na medida em que o disposto no § 2º do mesmo artigo expressamente dispõe que o estabelecimento destinatário atacadista não está autorizado a receber sem a retenção antecipada do imposto mercadoria de outro contribuinte responsável por tal retenção.

10. Dessa forma, as filiais atacadistas da empresa "A" (Consulente) devem efetuar a retenção do ICMS pelo regime da substituição tributária ao realizar a saída do lubrificante com destino às filiais atacadistas da empresa "B".

11. Com relação à segunda dúvida, cumpre esclarecer que os bens contabilmente classificados no ativo imobilizado das empresas não são considerados "mercadorias". Tal interpretação decorre do fato de, neste Estado, as saídas desses bens estarem amparadas pela não incidência do imposto (inciso XIV do artigo 7º do RICMS/SP).

12. As saídas dos bens do ativo imobilizado deverão ser objeto de emissão de Notas Fiscais próprias, nas quais se consignará tratar-se de operações não sujeitas à incidência do ICMS, nos termos do inciso XIV do artigo 7º do RICMS/SP. O Código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP) a ser adotado para essas transmissões é o 5.551 (Venda de bem do ativo imobilizado), conforme Tabela I do Anexo V do Livro VI do RICMS/SP. Dessa forma, a Consulente está correta quanto aos procedimentos a serem adotados na transmissão desses bens.

13. No que concerne aos bens originalmente cedidos em comodato pelos estabelecimentos da empresa "A" aos seus clientes comodatários, objeto da terceira dúvida, ressaltamos que na transmissão de propriedade desses bens do ativo imobilizado, o estabelecimento da empresa "A" deverá emitir a respectiva Nota Fiscal para acobertar essa transmissão à empresa "B", nos termos do artigo 125, inciso III, "a" ou "b", do RICMS/SP, conforme o caso, informando a situação do bem, nome, endereço, inscrição estadual (se houver) e CNPJ do cliente comodatário e os dados da Nota Fiscal emitida anteriormente para acompanhar o transporte do bem até o cliente comodatário. Dessa forma, o futuro retorno dos bens pelos comodatários deverá ter como destinatário o novo comodante que será a empresa "B".

14. Especificamente, quanto ao comunicado aos comodatários, apontado na terceira dúvida, do ponto de vista fiscal, para que a situação dos bens permaneça regular nos estabelecimentos dos seus clientes comodatários, é necessário que sejam efetuados novos contratos ou registros das devidas alterações no contrato de comodato existente (atualização dos dados e termos), para que o contribuinte possa comprovar tecnicamente, de modo idôneo e por documentos de natureza não fiscal, os fatores que justificam a situação. Cabe lembrar que não é permitida a emissão de Nota Fiscal para documentar a relação entre a empresa "B" e os comodatários, visto que neste caso não há transmissão de propriedade ou movimentação física de bens.

15. A descrição da matéria de fato em relação à quarta questão não permite a análise da situação, visto que é apresentada em termos genéricos sem mencionar, por exemplo, (i) a localização dos estabelecimentos; (ii) as mercadorias envolvidas; (iii) qual a natureza e descrição das operações de armazenamento e industrialização; (iv) se as mercadorias estão armazenadas em armazém geral, entre outras informações necessárias para realizar o estudo desta questão. Assim, cumpre registrar que a consulta é um meio para que o contribuinte possa esclarecer dúvida pontual e específica sobre a interpretação e consequente aplicação da legislação tributária ao caso concreto (artigo 510 do RICMS/SP). Sendo assim, declara-se a ineficácia da referida questão, nos termos do artigo 517, inciso V, do RICMS/SP.