RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 15969/2017, de 29 de Março de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 11/04/2018.

Relato

1. A Consulente, com inscrição ativa no Estado de São Paulo, possui como atividade principal o "comércio varejista de materiais de construção não especificados anteriormente" (CNAE 47.44-0/05) e, como atividades secundárias, "serviços de confecção de armações metálicas para a construção" (CNAE 25.99-3/01); "serviço de corte e dobra de metais" (CNAE 25.99-3/02); "montagem de estruturas metálicas" (CNAE 42.92-8/01); "comércio atacadista de roupas e acessórios para uso profissional e de segurança do trabalho" (CNAE 46.42-7/02) e "comércio varejista de ferragens e ferramentas" (CNAE 47.44-0/01). Informa que possui filiais, situadas em Municípios do Estado de São Paulo, que têm como atividade principal o "comércio varejista de materiais de construção não especificados" (CNAE 47.44-0/05) e como atividade secundária o "comércio varejista de ferragens e ferramentas" (CNAE 47.44-0/01), sendo que uma das filiais ainda exerce a atividade secundária de "comércio atacadista de roupas e acessórios para uso profissional e de segurança do trabalho" (CNAE 46.42-7/02).

2. Relata que importa, industrializa e comercializa, no "atacado e no varejo", materiais de construção. Como "atividade preponderante", a Consulente afirma que adquire no mercado interno paulista materiais destinados à construção civil, arrolados no § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000, cujo imposto vem sendo recolhido antecipadamente pelos fornecedores. Do mesmo modo, ao adquirir os mesmos materiais de fornecedores situados em outras Unidades da Federação, com as quais o Estado de São Paulo firmou Convênio ou Protocolo, também o ICMS vem sendo recolhido pelo remetente. Dentre os materiais arrolados no artigo 313-Y do RICMS/2000, segundo a Consulente, "trabalha exclusivamente" com vergalhões, classificados nos códigos 7214.20.00 e 7213.10.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), e com arames, classificados nos códigos 7313.00.00 e 7217.10.90 da NCM.

3. Além dessas aquisições nacionais, a Consulente também afirma promover a importação direta de mercadorias arroladas no artigo 313-Y do RICMS/2000, de origem estrangeira ("especialmente" dos arames das posições 7313.00.00 e 7217.10.90). Essas importações ocorrem por meio de estabelecimento filial situado no Estado de São Paulo. Neste estabelecimento, as mercadorias importadas podem: (i) ser utilizadas na produção de armações prontas para estruturas de concreto armado ou argamassa armada, classificadas no código 7308.40.00 da NCM e arroladas no item 83 do artigo 313-Y do RICMS/2000; (ii) vendidas posteriormente no atacado e no varejo; ou (iii) transferidas para outro estabelecimento da Consulente situado também em território paulista. Apresenta uma relação de depósitos de materiais de construção, indicando-os como potenciais destinatários das mercadorias industrializadas em seu estabelecimento.

4. Afirma atuar também no comércio atacadista e varejista de máquinas, ferramentas e equipamentos em geral, cujo pagamento do imposto antecipado em razão do regime da substituição tributária (ICMS-ST) está disciplinado pelo artigo 313-Z3 do RICMS/2000, e ainda no comércio atacadista e varejista de zarcão, classificado nos códigos 3208.90.10 e 3209.10.10 da NCM, produto sujeito também a pagamento antecipado de ICMS na forma definida pelo artigo 312 do RICMS/2000. Para essas operações, no entanto, declara não haver dúvida quanto à sua condição de substituída.

5. Por fim, observa que "atua preponderantemente" com as seguintes mercadorias, arrolados nos respectivos itens do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000, indicados abaixo:

"79 - fios de ferro ou aço não ligados, não revestidos, mesmo polidos; cordas, cabos, tranças (entrançados), lingas e artefatos semelhantes, de ferro ou aço, não isolados para usos elétricos, 7217.10.90 ou 7312"

"80 - outros fios de ferro ou aço, não ligados, galvanizados - NCM 7217.20.90 e CEST 10.045.01"

"83 - material para andaimes, para armações (cofragens) e para escoramentos, (inclusive armações prontas, para estruturas de concreto armado ou argamassa armada), eletrocalhas e perfilados de ferro fundido, ferro ou aço, próprios para construção, exceto treliças de aço, 7308.40.00 ou 7308.90"

"84 - barras próprias para construções, exceto vergalhões, 7214.20.00"

"85 - arame farpado, de ferro ou aço; arames ou tiras, retorcidos, mesmo farpados, de ferro ou aço, dos tipos utilizados em cercas, 7313.00.00"

6. No tocante aos produtos do artigo 313-Y do RICMS/2000, a Consulente entende que não pode ser enquadrada em duas regras de antecipação, ora como substituta e ora como substituída, por contrariedade ao artigo 264, inciso IV, do RICMS/2000, na forma já manifestada na Resposta à Consulta nº 11/2013.

7. Diante do exposto, apresenta os seguintes questionamentos:

7.1. ao promover a importação de arames do exterior, produto arrolado no artigo 313-Y do RICMS/2000, deve recolher o ICMS-ST nas saídas dessas mercadorias do seu estabelecimento importador, quando destinadas a comercialização subsequente na forma definida pelo caput do artigo 313-Y do RICMS/2000?

7.2. ao realizar operações previstas no caput do artigo 313-Y do RICMS/2000, com as armações prontas para o concreto armado (NCM 7308.40.00), de sua industrialização, fica obrigada a recolher o ICMS-ST?

7.3. pela força normativa do artigo 264, inciso I do RICMS/2000, os fornecedores nacionais, inclusive estabelecidos em outras Unidades da Federação, dos vergalhões e arames identificados na consulta, destinados à industrialização no estabelecimento da Consulente de armações prontas para o concreto armado (NCM 7308.40.00), estão dispensados de recolher o ICMS-ST?

7.4. caso a Consulente destine para revenda parte das aquisições dessas matérias-primas (vergalhões e arames), combinando os incisos I e IV do artigo 264 do RICMS/2000 com o disposto no parágrafo 2º da Cláusula nona do Convênio ICMS-52/2017, como devem agir, em relação ao ICMS-ST, os fornecedores nacionais desses vergalhões e arames?

7.5. como devem os fornecedores de eventuais mercadorias arroladas no artigo 313-Y do RICMS/2000 (pregos, por exemplo), que são adquiridas pela Consulente com o fim específico de revenda, recolher o ICMS-ST?

Interpretação

8. Primeiramente, destaque-se que o relato da Consulente, apesar de ter esclarecido alguns pontos levantados na Resposta à Consulta nº 15032/2017, declarada ineficaz, não é claro na descrição das atividades de comércio exercidas efetivamente por ela. Nota-se que, conforme expressões transcritas do próprio relato, a Consulente menciona que "trabalha exclusivamente" com arames e vergalhões e, depois, que "atua preponderantemente" com outra relação de mercadorias. Em função disso, a presente resposta adotará as seguintes premissas, sendo que suas efetivas ocorrências na prática são pressupostos para sua validade:

8.1. a Consulente adquire vergalhões e arames, classificados conforme itens 2 e 3 desta resposta, seja no mercado nacional ou por meio de importações;

8.2. utiliza essas mercadorias preponderantemente na produção de estruturas de concreto armado, posteriormente revendidas para outros contribuintes (ou seja, haverá nova comercializarão desses produtos), e, eventualmente, pode revender esses vergalhões e arames também para outros contribuintes, no atacado ou no varejo;

8.3. o estabelecimento Consulente de Jundiaí seria de fato preponderantemente industrializador de materiais de construção (do artigo 313-Y do RICMS/2000) como pressuposto, ou seja: i) tem que ter CNAE adequado à atividade industrial; ii) tem que praticar efetivamente a atividade industrial de produção de estruturas de concreto armado - sujeito à verificação fiscal in loco; iii) tem que ser contribuinte do Imposto sobre Produtos industrializados - IPI federal (o que não foi informado, mas é um pressuposto a ser verificado no caso concreto); e iv) e que nos termos do inciso I do artigo 4o do RICMS/200- e Regulamento do IPI-RIPI sua atividade seja considerada como de efetiva industrialização.

8.4. adquire outras mercadorias arroladas no artigo 313-Y do RICMS/2000 e listadas no item 5 desta resposta, com a finalidade específica de revenda.

9. A dispensa de aplicação da substituição tributária contida no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, citado pela Consulente, é válida somente quando o estabelecimento destinatário da mercadoria irá integra-la ou consumi-la em processo de industrialização:

"Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

I - integração ou consumo em processo de industrialização;"

10. Já o inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000, também mencionado pela Consulente em seu relato, determina que não se inclua na sujeição passiva por substituição a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição, havendo, contudo, a exceção prevista no § 2º desse mesmo artigo:

"(...)

IV - outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição;

(...)

§ 2º - O disposto nos incisos III e IV não autoriza o estabelecimento destinatário atacadista a receber, sem a retenção antecipada do imposto, mercadoria de outro contribuinte responsável por tal retenção."

11. Da leitura do referido inciso IV e do § 2º do artigo 264 do RICMS/2000, fica evidenciado que na saída promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto com destino a estabelecimento atacadista localizado em território paulista, caracterizado como substituto tributário referente à mesma mercadoria ou a mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição tributária (caso do importador da mesma mercadoria ou de outra mercadoria sujeita à mesma modalidade de substituição, que, ao mesmo tempo, adquire tais mercadorias de terceiros, para revenda), aplica-se normalmente a substituição tributária, não sendo aplicável a exceção prevista no inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 em razão do disposto no § 2º do mesmo artigo.

12. Portanto, em resposta aos questionamentos 7.1; 7.2, 7.3 e 7.4 da Consulente:

12.1 ao promover importação de arames do exterior, produto arrolado no artigo 313-Y do RICMS/2000, deve recolher o ICMS-ST nas saídas dessas mercadorias do seu estabelecimento importador, quando destinadas a comercialização subsequente na forma definida pelo "caput" do artigo 313-Y.

12.2 quando realizar operações previstas no caput do artigo 313-Y do RICMS/2000, com as armações prontas para o concreto armado (NCM 7308.40.00), de sua industrialização (artigo 313-Y, § 1º, item 83), fica obrigada a recolher o ICMS-ST, com exceção das saídas destinadas diretamente a consumidor final ou a estabelecimento de empresa de construção civil, exceto se esta promover a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou no de terceiro.

12.3 quanto às aquisições internas realizadas pela Consulente de vergalhões (NCM 7214 ou 7308) e arames (NCM 7313) destinados a maior parte para industrialização de armações prontas para o concreto armado (NCM 7308.40.00) e a menor parte para revenda, esclareça-se que os vergalhões são utilizados como matéria-prima para o processo de industrialização, mas também são eventualmente revendidos, não sendo possível, dessa forma, aplicar o inciso I do artigo 264 do RICMS/2000. Todavia, apenas se de fato a Consulente cumprir as condições de ser estabelecimento industrializador nos termos das premissas do item 8 (e notadamente do subitem 8.3) e for realmente substituto tributário de armações prontas para o concreto armado (NCM 7308.40.00) de sua industrialização (artigo 313-Y, § 1º, item 83), conforme destacado no subitem 12.2, poderá aplicar o inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000, de modo adquirir vergalhões (NCM 7214 ou 7308) e arames (NCM 7313) sem a retenção por substituição tributária, assumindo a condição de substituto tributário na sua comercialização posterior nos termos do § 1º do artigo 264 do RICMS/2000.

13. Quanto ao questionamento constante do item 7.5 da presente Consulta, informamos que não fica claro no relato da Consulente qual é a atividade que efetivamente exerce, não tendo sido esclarecido suficientemente se a Consulente comercializa mercadorias no atacado e no varejo, sendo que, inclusive, é apresentada uma relação de potenciais clientes (revendedores), mas não há no CADESP da Consulente qualquer CNAE de comércio atacadista com relação às mercadorias indicadas, havendo apenas em seu cadastro o CNAE de "comércio atacadista de roupas e acessórios para uso profissional e de segurança".

14. Nesse contexto, esclarecemos que a exposição da matéria de fato e de direito objeto de dúvida, de forma clara e completa, bem como a citação dos correspondentes dispositivos da legislação que suscitam a dúvida, são requisitos para a eficácia da consulta (artigo 513, II, "a" e "c", do RICMS/2000).

15. Diante do exposto, declara-se a presente consulta parcialmente ineficaz, em relação ao questionamento constante do item 7.5, nos termos do artigo 517, inciso V, do RICMS/2000.

16. Por fim, quanto à mencionada Resposta à Consulta nº 11/2013, esclareça-se que não procede o entendimento apresentado pela Consulente de que não pode ser substituta e substituída, uma vez que, pelo seu relato, a Consulente exerce atividades distintas de indústria e de comércio.