RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 15644/2017, de 06 de Novembro de 2017.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 06/11/2017.

Relato

1. A Consulente, cuja CNAE principal corresponde a "parques de diversão e parques temáticos" (93.21-2/00), e CNAEs secundárias de "padaria e confeitaria com predominância de revenda" (47.21-1/02), "comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal" (47.72-5/00), "comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios" (47.81-4/00), "restaurantes e similares" (56.11-2/01), "lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares" (56.11-2/03), entre outros, afirma que sua receita proveniente da atividade de fornecimento de alimentação (como restaurante) supera os 50% da receita total de atividades sujeitas ao ICMS, sendo, portanto, preponderante.

2. Informa adquirir diversos produtos sujeitos à substituição tributária que servem de insumo para preparação das refeições ou disponibilizados para consumo pelos clientes em "buffet" ou nas mesas (por exemplo, molhos, sal, pimenta, etc.).

3. Acrescenta ter optado pelo regime especial previsto no Decreto 51.597/2007 e indaga se (i) a venda de outros produtos em seu estabelecimento, como produtos de higiene pessoal, cosméticos, de perfumaria, roupas, calçados, acessórios diversos, chocolates, salgadinhos industrializados adquiridos de outras empresas, são também tributados pelo ICMS pela alíquota de 3,2%; (ii) futuramente, quando pretende exercer a atividade de fabricação de pratos prontos e congelados para serem vendidos a outros restaurantes da região, a receita advinda dessa atividade também será tributada pela alíquota de 3,2%; (iii) "para empresa com atividade de bares e restaurantes poder se creditar de 3,90% de ICMS conforme decreto 57.404 de 06 de outubro de 2011 sobre as compras de mercadorias sujeitas ao ICMS ST sendo tais produtos utilizados para preparação de alimentos é somente seguir o que está descrito no § 1º artigo 313-W do regulamento do ICMS?"; (iv) "Os bares e restaurantes tem uma particularidade onde o mesmo disponibiliza para seus clientes ao comprar um lanche ou um determinado prato alguns produtos para serem consumidos junto com a refeição, tais como, Catchup, Mostarda, Maionese, Sal, Molho de Pimenta, Azeite, Molhos de Soja, etc. Estes produtos fornecidos pelo estabelecimento para acompanhamento das refeições, lanches, salgados, etc. dá direito a crédito de 3,90% na compra de produtos sujeitos ao ICMS ST, ou não é considerado produtos utilizados na preparação dos alimentos e não geraria direito a crédito?"; (v) "No caso de fornecimento de café da manhã (self service) onde é disponibilizado vários produtos para os clientes escolherem o que pretende comer no café da manhã e paga-se um valor referente a este café da manhã. Os produtos disponibilizados tais como torradas, pães, bolos industrializados, chocolates em pó disponibilizado no café da manhã e leite longa vida, para caso o cliente queira ele mesmo fazer um copo de chocolate com leite, frutas não cozidas ou cozidas em água ou vapor, congeladas, geleias, pasta de frutas, iogurte, açúcar refinado, cappuccino, manteiga, margarina e requeijão para passar nos pães, café, mate, etc. Ou seja estes produtos são considerados como ingredientes para preparação de refeições e gera direito a crédito de 3,90% ou por ser servidos no café da manhã e disponibilizados individualmente não teria direito ao crédito de 3,90% de ICMS? Teria alguns destes produtos descritos ou outros que daria direito a crédito de 3,90% sendo os mesmos disponibilizados para o cliente montar sua refeição (café da manhã)?"; (vi) "No caso de fornecimento de almoço (self service) onde é disponibilizado vários produtos prontos para os clientes escolherem o que pretende comer no almoço e paga-se um valor referente a este almoço. Os produtos prontos disponibilizados no self service tais como salsichas e linguiças, mortadelas, produtos hortícolas e cozidas em água, vapor, congeladas de conteúdo inferior a 1 kilo, ou seja, produtos utilizados para preparação de refeições e servidos na modalidade de self service, constantes do artigo 313-W do Ricms dá direito a crédito de 3,90% de ICMS?"; (vii) "Qual o critério para se calcular o crédito de 3,90% sobre as compras, é pelo valor da compra incluído o valor do ICMS ST multiplicado por 3,90% ou tem que comparar com a base de cálculo utilizada pelo fornecedor na nota de compra referente ao ICMS ST?"; (viii) "Como proceder caso a empresa tenha um mesmo produto utilizado para preparação de refeições e outro servido individualmente na mesa para acompanhar as refeições, lanches, salgados, etc. Caso não tenha direito a crédito quando servidos separados para o cliente consumir junto com suas refeições como creditar parte que tem e outra parte que não tem direito a crédito conforme pergunta 2, por exemplo: Compra de Azeite disponibilizado na mesa para consumir com as refeições, saladas, pizzas, etc. e a parte da compra deste azeite utilizado para preparação de refeições?"; (ix) "A compra de ativo imobilizado tais como refrigeradores, fritadeiras, fogões, ou seja, móveis e utensílios utilizados na atividade de restaurante gera direito a crédito de 1/48 avos do valor destacado de ICMS na nota fiscal de compra estando a empresa no regime especial de 3,20% ou não poderá se creditar já que tem o benefício de pagar 3,20% nas vendas de refeições?"; (x) "Existe alguma restrição para se creditar em 3,90% sobre as compras de utensílios e outros produtos descritos nos itens 1, 4 e 7 do § 1º do artigo 313-Z15 e 32 do § 1º do artigo 313-G do Regulamento do ICMS e seja utilizada como material de embalagem ou produto descartável no fornecimento de alimentos ou na preparação de refeições coletivas ou por ter a atividade de restaurante é somente aplicar a alíquota de 3,90% e se creditar?"; (xi) "Os créditos de 3,90% conforme perguntas acima são lançados no livro de entrada ou em outros créditos?"; (xii) "Por ser restaurante compramos mercadorias para consumo final caso venha destacado o Icms ST indevidamente no documento fiscal poder ser recuperado já que não deveria haver destaque e cobrança de Icms ST para consumidor final sendo que será utilizado para preparo de refeições e não revenda e pode recuperar esse valor indevido tendo optado pelo regime de 3,20%?".

Interpretação

4.Frise-se que a presente resposta adota a premissa de que a Consulente atende a todos os requisitos necessários para adoção do regime especial previsto no Decreto nº 51.597/2007. Partimos, ainda, da premissa de que a Consulente não possui sistema de hospedagem com alimentação incluída no preço da diária.

5.Isso posto, reproduzimos para análise os trechos de interesse do Decreto nº 51.597/2007 objeto dos questionamentos:

"Artigo 1° - O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, e que utilize Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989.

§ 1° - Para efeito deste artigo:

1 - considera-se receita bruta o produto da venda de bens e serviços nas operações em conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações em conta alheia, não incluído o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, o das vendas canceladas e o dos descontos concedidos incondicionalmente;

2 - tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação de que trata este artigo somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante;

(...)

§ 1º-A - O disposto no item 2 do § 1º não se aplica ao estabelecimento varejista que exerça as atividades de padaria ou confeitaria e que esteja classificado nos códigos 1091-1/02 e 4721-1/02 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas CNAE, o qual poderá optar pelo regime especial de tributação de que trata este decreto ainda que o fornecimento de alimentação não se constitua atividade preponderante. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 59.781, de 21-11-2013; DOE 22-11-2013)

§ 2º - Não se incluem, ainda, na receita bruta: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 58.375, de 06-09-2012, DOE 07-09-2012)

1 - o valor das operações ou prestações não tributadas por disposição constitucional;

2 - o valor das operações ou prestações submetidas ao regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto;

(...)

§ 2° - Não se incluem, ainda, na receita bruta o valor das operações ou prestações não tributadas por disposição constitucional e o das operações ou prestações submetidas ao regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto.

§ 3° - Na saída de mercadoria do estabelecimento por valor superior ao que serviu para cálculo do imposto retido em razão da substituição tributária, o complemento do imposto em decorrência dessa diferença está abrangido pelo regime de apuração previsto neste artigo.

§ 4º - O contribuinte optante pelo regime especial de tributação de que trata este artigo que receber mercadoria com imposto retido por substituição tributária poderá deduzir, do valor do imposto apurado nos termos do caput e §§ 1º a 3º, a importância equivalente à resultante da aplicação do percentual de 3,9% (três inteiros e nove décimos por cento) sobre o valor da entrada da referida mercadoria, desde que esta esteja arrolada: (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 57.404, de 06-10-2011, DOE 07-10-2011; produzindo efeitos para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de setembro de 2011)

1 - no § 1º do artigo 313-W do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, e seja utilizada como ingrediente na preparação de alimentos ou de refeições coletivas;

2 - nos itens 1, 4 e 7 do § 1º do artigo 313-Z15 e 32 do § 1º do artigo 313-G do Regulamento do ICMS e seja utilizada como material de embalagem ou produto descartável no fornecimento de alimentos ou na preparação de refeições coletivas.

Artigo 1º-A - O procedimento estabelecido no artigo 1º: (Artigo acrescentado pelo Decreto 57.404, de 06-10-2011, DOE 07-10-2011; produzindo efeitos para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de setembro de 2011)

I - é opcional;

II - veda o aproveitamento de quaisquer outros créditos do imposto;

III - veda a cumulação com quaisquer outros benefícios fiscais previstos na legislação;

IV - não se aplica ao contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional".

(...)"

6.Informamos que "fornecimento de alimentação" corresponde à atividade de venda a varejo de produtos alimentícios que sejam consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos (como demonstram os exemplos citados no próprio "caput" do artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007 e o artigo 1º da Portaria CAT-31/2001). Portanto, caso a Consulente, futuramente (como relatado) exerça a atividade de fabricação de pratos prontos e congelados para venda a outros estabelecimentos, a receita advinda dessa atividade não é considerada "fornecimento de alimentação" e não deve ser considerada para cálculo da preponderância.

7.Efetuada a opção pelo regime especial, esclarecemos que fica vedado o aproveitamento de quaisquer outros créditos do imposto, inclusive aqueles decorrentes de aquisição de bem para o ativo imobilizado, bem como a sua cumulação com quaisquer outros benefícios fiscais previstos na legislação (incisos II e III do artigo 1º-A do Decreto nº 51.597/2007).

8.Conforme informado na inicial, além de alimentos (consumidos dentro ou fora do estabelecimento, destinados à revenda, etc.), o estabelecimento conta com outras mercadorias comercializadas pela Consulente, que não poderão ser incluídas no regime especial de que tratamos.

9.Nesse sentido, é preciso considerar que as disposições do Decreto nº 51.597/2007 estão direcionadas ao contribuinte que exerça a atividade econômica de fornecimento de alimentação. O termo "alimentação", conforme entendimento expendido anteriormente por este órgão, amolda-se perfeitamente ao conceito estabelecido por esta consultoria tributária para "refeição": "porção de comida ou bebida que se pode ingerir, conjunta ou isoladamente, a qualquer hora do dia ou da noite, a título de alimento, assim considerada a comida ou bebida em quantidade adequada a manter, refazer ou restaurar as forças humanas do indivíduo".

10.Nesse conceito, para os efeitos de tributação do ICMS, estão abrangidos, entre outros alimentos, pratos "à la carte", refeições em sistema "self service", lanches, "salgados", doces, bolos em fatias, sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates, etc., fornecidos para serem consumidos no próprio estabelecimento, com ou sem oferecimento de serviço completo.

11.Dessa forma, podemos afirmar que é irrelevante o tipo de alimento fornecido para que se caracterize o fornecimento de alimentação, incluindo-se aí bebidas que tenham a característica de alimentos, como sucos, chás, cafés, chocolates, leite e similares. As bebidas alcoólicas, conforme Decisão Normativa CAT-5/2001, "classificadas nas posições 2203 a 2208 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado NBM/SH, em atenção ao princípio constitucional da seletividade, não são produtos essenciais como alimentos, vale dizer, não se enquadram, pela legislação tributária, no conceito de alimentos". Portanto, ainda que fornecidas aos consumidores juntamente com uma refeição qualquer, as bebidas alcoólicas não podem ser consideradas parte da refeição.

12.Observamos que não se incluem na receita bruta o valor das operações ou prestações submetidas ao regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto. Assim, de acordo com o § 4º do artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007, o contribuinte optante pelo regime especial de tributação ali previsto, poderá deduzir, do valor do imposto apurado segundo esse regime, a importância equivalente a 3,9% do valor da entrada de mercadoria com imposto retido por substituição tributária desde que arrolada (i) no § 1º do artigo 313-W do Regulamento do RICMS - RICMS/2000 e que seja utilizada como ingrediente na preparação de alimentos, ou (ii) nos itens 1, 4 e 7 do § 1º do artigo 313-Z15 e 32 do § 1º do artigo 313-G do mesmo regulamento e que seja utilizada como material de embalagem ou produto descartável no fornecimento de alimentos.

13.Entendemos que o Decreto nº 51.597/2007 e a Portaria CAT-31/2001, que disciplinam o regime em análise, são bastante claros na exposição dos critérios que devem ser observados. É certo que podem surgir dúvidas pontuais em relação à interpretação de alguns normativos. Contudo, deveria a Consulente expor em que consiste exatamente a sua dúvida em relação ao citado texto normativo (aliás, alguns dos questionamentos formulados pela Consulente - que totalizam 12 perguntas - são respondidos expressamente pelas normas citadas). Se, após uma leitura atenta da legislação, ainda restarem dúvidas pontuais sobre a matéria em estudo, a Consulta Tributária será instrumento adequado para dirimi-las.

14.Alertamos que a consulta é um meio para esclarecer dúvida pontual e específica acerca da interpretação e consequente aplicação da legislação tributária estadual ao caso concreto e deve preencher os requisitos previstos nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000. Dentre os requisitos está a não cumulação de questionamentos de diferentes matérias. Assim, cada consulta deverá referir-se a uma só matéria, admitindo-se a cumulação, na mesma petição, somente quando se tratar de questões conexas (artigo 513, § 2º), esclarecendo que, segundo De Plácido e Silva (Vocabulário Jurídico, Forense, Rio de Janeiro, 15ª Edição, 1998), o vocábulo "conexão" serve "para indicar a existência de uma relação tão íntima entre duas coisas, que uma não pode ser objeto de conhecimento perfeito, sem que também se tome conhecimento da outra". Além disso, a consulta tributária é meio impróprio para solucionar dúvidas de natureza operacional, tais como critérios para cálculos ou formas de lançamento de créditos em determinado livro.

15.Por derradeiro, esclarecemos que o fato de a Consulente produzir pães e bolos para servir no café da manhã não a transforma em "padaria ou confeitaria" para efeitos do que prevê o § 1º-A do artigo 1º do Decreto 51.597/2007.