RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 15460/2017, de 29 de Janeiro de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 07/02/2018.

Relato

1. A Consulente, por sua CNAE (10.33-3/01), fabricante de sucos concentrados de frutas, hortaliças e legumes, ingressa com consulta questionando, em suma, o correto procedimento de emissão de Nota Fiscal para amparar a operação de devolução de equipamento em arrendamento mercantil, cujo destinatário físico é diferente do estabelecimento arrendador.

2. Nesse contexto, a Consulente informa que celebrou contrato de arrendamento mercantil com instituição financeira devidamente habilitada para tanto, tendo por objeto o recebimento de equipamentos de informática.

3. Diante disso, as remessas dos equipamentos arrendados foram realizadas mediante a emissão das seguintes Notas Fiscais:

3.1. Nota Fiscal de venda à ordem (CFOP 5.119), com o destaque do valor do ICMS incidente sobre a operação, emitida pelo fornecedor em nome do arrendador - adquirente/proprietário dos produtos, indicando, no campo "Dados Adicionais/Informações Complementares", a entrega direta do bem, por conta e ordem, no endereço da Consulente; e

3.2. Nota Fiscal de remessa por conta e ordem de terceiro (CFOP 5.923), sem o destaque do valor do ICMS, emitida pelo fornecedor em nome da Consulente, indicando no campo "Dados Adicionais/Informações Complementares" o número da Nota Fiscal de venda à ordem emitida em nome do adquirente original da mercadoria - arrendador.

4. Ocorre que, ao final do prazo previsto no contrato de arrendamento, a Consulente deve promover a devolução dos bens arrendados ao seu respectivo arrendador. Nesse contexto, a Consulente pretendia fazer a devolução dos aludidos bens diretamente ao estabelecimento do arrendador (proprietário dos equipamentos de informática), mediante emissão de Nota Fiscal (CFOP 5.949), sem destaque do ICMS, em nome do próprio arrendador, indicando no campo "Dados Adicionais/Informações Complementares" os números dos documentos fiscais que lastrearam o recebimento dos produtos.

5. Contudo, o arrendador solicitou formalmente que, ao final do prazo previsto no contrato de arrendamento, os equipamentos fossem entregues, por sua conta e ordem, em estabelecimentos de terceiro, onde seriam submetidos a procedimentos de vistoria e, posteriormente, armazenados em local apropriado a pedido do próprio arrendador.

6. No entanto, como a legislação paulista não prevê expressamente a possibilidade de devolução dos produtos arrendados com entrega a estabelecimento de terceiro, a Consulente indaga a possibilidade de adoção análoga do procedimento previsto na Resposta à Consulta 8680/2015.

7. Embora reconheça que não se tratam de situações idênticas, com base naquela resposta, sugere o seguinte procedimento fiscal para amparar a operação de devolução de equipamento arrendado em estabelecimento de terceiro:

7.1. Retorno simbólico para o arrendador, mediante a emissão de nota fiscal de devolução, sem destaque do ICMS, CFOP 5.949, tendo como destinatário o próprio arrendador, consignando no campo "Dados Adicionais/Informações Complementares" (i) os dados da nota fiscal que documentou o recebimento do bem a título de arrendamento e (ii) o endereço do estabelecimento de terceiro indicado pelo arrendador como o local de entrega do bem; e

7.2. Remessa física para estabelecimento de terceiro, mediante a emissão de nota fiscal, sem destaque do ICMS, CFOP 5.949, tendo como destinatário o estabelecimento de terceiro, consignando no campo "Dados Adicionais/Informações Complementares" o número da Nota Fiscal de devolução simbólica do bem emitida em nome do arrendador.

8. Ressalta, ainda, que tal procedimento não acarretará em qualquer prejuízo ao Erário.

9. Isso posto, por fim, indaga:

9.1. Os procedimentos fiscais a serem adotados pela Consulente no retorno dos equipamentos arrendados a estabelecimento de terceiro, por conta e ordem do arrendador, estão corretos?

9.2. Caso contrário, (i) quais os procedimentos corretos a serem adotados pela Consulente; e (ii) quais medidas deverá adotar para regularizar os documentos fiscais já emitidos?

Interpretação

10. Preliminarmente, cumpre esclarecer que a venda do bem objeto do contrato de arrendamento mercantil, decorrente da opção de compra pelo arrendatário, é operação que, nos termos do artigo 1º, XV, do RICMS/2000 está no campo de incidência do ICMS. Dessa forma, em princípio, a empresa de arrendamento mercantil deve estar inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS e observar as obrigações principais e acessórias, na forma estabelecida pela legislação. Entretanto, uma vez que a operação de venda do bem objeto de contrato de arrendamento mercantil, decorrente do exercício da opção de compra pelo arrendatário, se encontra isenta do ICMS (artigo 7º do Anexo I do RICMS/2000), a empresa de leasing pode requerer dispensa de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes nos termos do artigo 22 do RICMS/2000. Tal entendimento está assentado e pormenorizado na Resposta à Consulta nº 1688/2013, disponível no sítio www.fazenda.sp.gov.br, módulo legislação, ano 2013.

11. Contudo, considerando a possibilidade de a empresa de arrendamento mercantil estar regularmente dispensada de inscrição no Cadastro de Contribuintes (o que deverá ser devidamente informado à Consulente, inclusive com o número do Regime Especial) e, sobretudo, considerando o modelo de emissão de Nota Fiscal adotado para amparar a remessa do bem arrendado à Consulente, parte-se da premissa que, na situação em análise, a empresa arrendadora está regularmente dispensada de inscrição no Cadastro de Contribuintes.

12. Isso posto, cabe recordar que em outras oportunidades, a exemplo da Resposta à Consulta nº 36/2013, também disponível no sítio www.fazenda.sp.gov.br, módulo legislação, ano 2013, essa Consultoria já manifestou seu entendimento de que, não sendo inscrito o arrendador, o fornecedor, na remessa direta do bem ao arrendatário, embora não seja aplicável a disciplina do artigo 129, § 2º, do RICMS/2000, por não se tratar de hipótese de venda à ordem, deve emitir as seguintes Notas Fiscais:

12.1. Nota Fiscal de venda em favor do estabelecimento adquirente originário (empresa de "leasing"), com destaque do valor do imposto devido pela alíquota interna do Estado de São Paulo, na qual, além dos demais requisitos, devem constar todos os dados cadastrais de identificação: (i) do estabelecimento arrendador; (ii) do estabelecimento destinatário físico da mercadoria (arrendatário), sendo o endereço deste o constante como local de entrega; (iii) e como natureza da operação: "Remessa Simbólica", referenciando, número, série e data da Nota Fiscal emitida em nome do destinatário físico, e mencionando, no campo observações, que se trata de objeto de "contrato de arrendamento mercantil".

12.2. Nota Fiscal em favor do estabelecimento destinatário físico da mercadoria (arrendatário), para acompanhar o seu transporte, sem destaque do imposto devido, na qual, além dos demais requisitos, devem constar que se trata de "Remessa por Ordem do Adquirente - Arrendador", bem como todos os dados cadastrais pertinentes ao estabelecimento adquirente originário (arrendador) e do arrendatário, mencionando no campo observações que se trata de objeto de contrato de "arrendamento mercantil" e referenciando a Nota Fiscal emitida em favor do estabelecimento adquirente originário, arrendador.

13. Por sua vez, caberá ao arrendatário emitir Nota Fiscal (CFOP 2.555 - "Entrada de bem do ativo imobilizado de terceiro, remetido para uso no estabelecimento"), sem destaque do imposto, no momento da entrada do bem arrendado em seu estabelecimento, consignando, no campo "remetente", o nome do arrendador - não contribuinte do imposto e, no campo "destinatário", o nome do arrendatário (artigo 136, inciso I, alínea "a", do RICMS/2000). Não obstante, por força do disposto no inciso VIII do artigo 63 do RICMS/2000, o arrendatário contribuinte terá direito ao crédito do valor do imposto destacado na Nota Fiscal de aquisição do bem pela empresa arrendadora, respeitadas as demais regras pertinentes ao crédito.

14. Dessa forma, o retorno do equipamento arrendado pelo não exercício da opção de compra para destinatário físico diferente do estabelecimento arrendador não inscrito deve ser operacionalizado de modo similar. Sendo assim, a Consulente deve emitir:

14.1. Nota Fiscal de devolução de bem do ativo imobilizado de terceiro, recebido para uso no estabelecimento (CFOP 5.555) em favor do estabelecimento arrendador, na qual, além dos demais requisitos, devem constar todos os dados cadastrais de identificação: (i) do estabelecimento arrendador; (ii) do estabelecimento destinatário físico da mercadoria, sendo o endereço deste o constante como local de entrega; (iii) e como natureza da operação: "Remessa Simbólica", referenciando, número, série e data das Notas Fiscais que ampararam a operação original (como exposto nos §§ 12.1, 12.2 e 13), bem como a Nota Fiscal emitida em nome do destinatário físico, e mencionando, no campo observações, que se trata de objeto de devolução de arrendamento mercantil e identificando o contrato de arrendamento mercantil subjacente.

14.2. Nota Fiscal em favor do estabelecimento destinatário físico da mercadoria, para acompanhar o seu transporte, na qual, além dos demais requisitos, devem constar que se trata de "Remessa por Ordem do Adquirente - Arrendador", bem como todos os dados cadastrais pertinentes ao estabelecimento arrendador e do destinatário físico, mencionando no campo observações que se trata de objeto de devolução de arrendamento mercantil e identificando o contrato de arrendamento mercantil subjacente, e referenciando as Notas Fiscais que ampararam a operação original (como exposto nos §§ 12.1, 12.2 e 13), a emitida em nome do estabelecimento arrendador.

15. Não obstante, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida (retorno do bem objeto de arrendamento mercantil com destino físico a estabelecimento de terceiro por ordem do arrendador).

16. Ademais, recorda-se que, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, a autoridade fiscal tem competência para desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Desse modo, se porventura, verificada na situação concreta, que houve a utilização formal de negócios jurídicos eivados de vícios para encobrir materialmente outros, de natureza diversa, e assim suprimir o real fato gerador da obrigação tributária, então, esses serão passíveis de desconsideração pela autoridade administrativa, cabendo, portanto, a autuação de acordo com o fato gerador materialmente praticado. Nesse contexto, observa-se ainda que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas.

17. Ressalta-se ainda que, nos termos do artigo 67, § 2º, do RICMS/2000, a devolução do bem ao arrendador implica em estorno integral do crédito que porventura o arrendatário teria tomado.

18. Por fim, salienta-se que para a correção de procedimentos fiscais emitidos em desacordo com a presente consulta, a Consulente deve se dirigir ao Posto Fiscal a que está vinculado o seu estabelecimento de forma que este examine a situação de fato e a oriente a respeito do procedimento adequado para a regularização fiscal, observando, ainda, o procedimento de denúncia espontânea do artigo 529 do RICMS/2000.