RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 14838M1/2021, de 19 de novembro de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 20/11/2021

Relato

1. A Consulente informa realizar a prestação de serviços de portais, provedores de conteúdo, informações na internet, desenvolvimento de programas de computador sob encomenda, atividades de publicidades e atividades profissionais, científicas e técnicas, e afirma que desenvolve projetos com a elaboração de protótipos sob encomenda, relacionados à tecnologia, inovação e design, que são apresentados aos seus clientes para fins de testes, exposição, feiras, marketing, etc.

2. Relata ainda que a partir de uma necessidade de seu cliente, a Consulente elabora o protótipo sob encomenda, em oficina própria, e o apresenta, mediante a disponibilização de uma ou poucas amostras, enfatizando que em sua atividade ela realiza a venda da ideia e não o produto em si. Tanto que, depois de vendida a ideia, a Consulente não possui nenhum direito sobre o projeto e o protótipo, razão pela qual não pode oferecer a terceiro, e que, caso seu cliente possua interesse na produção em larga escala daquele protótipo, esta fabricação em hipótese alguma é feita pela Consulente.

3. Desta forma, a Consulente expõe seu entendimento de que tal atividade se caracteriza como uma prestação de serviços tributado pelo Imposto sobre Serviços de Qualquer (ISSQN), não sendo obrigada a ter inscrição estadual, e que os produtos que desenvolve são decorrentes única e exclusivamente de seus serviços, não se enquadrando no conceito de mercadoria, considerando que (i) os protótipos são feitos sob encomenda, a partir da necessidade de um cliente; (ii) há venda apenas da ideia (projeto) e não do produto em si; (iii) não há direito sobre a utilização do protótipo, razão pela qual não se pode oferecer a mesma ideia a terceiro; (iv) eventual produção em larga escala é de responsabilidade do cliente.

4. Diante do exposto, questiona se está correto o seu entendimento de que tais atividades não estão sujeitas ao ICMS e, que portanto, a própria Consulente não estaria obrigada à inscrição estadual, nem à emissão de Nota Fiscal para acompanhar tais protótipos, podendo a Consulente emitir simples declaração para acompanhar os produtos e se essa declaração servirá para o deslocamento dos produtos, tanto no Brasil, como para o exterior.

Interpretação

5. Tendo em vista o relato, a presente Consulta partirá dos seguintes pressupostos: a) de que a Consulente é empresa prestadora de serviços e não está inscrita no cadastro de contribuintes do ICMS; b) de que a Consulente não exerce a atividade de comercialização destes bens, na medida em que sua obrigação jurídica contratual se perfaz com a elaboração de alguns protótipos (que na verdade são a ideia/concepção de um novo produto, não havendo escala industrial em sua produção; c) de que na aquisição dos materiais a serem utilizados na prestação dos serviços e confecção dos protótipos a Consulente recebeu estes materiais com a tributação do ICMS, e que estas aquisições destes materiais foram acompanhadas de documento fiscal; d) de que a Consulente é contribuinte do ISS, nos termos do subitem 1.04 do item 1 do Anexo da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 ("1.04 - Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos, independentemente da arquitetura construtiva da máquina em que o programa será executado, incluindo tablets, smartphones e congêneres"); e) de que os protótipos produzidos são apenas concepções de um novo produto (mas não a comercialização do produto final em si), tal como o Galaxy Surfboard que corresponderia à uma prancha de surf acoplado a um programa de computador para conexão com a internet ; f) de que se estes produtos passarem a ser produzidos em caráter comercial, seja pela Consulente ou por outra empresa, haverá a necessidade de inscrição estadual no cadastro de contribuintes do ICMS e tributação dos produtos pelo imposto estadual, já que não haverá propriamente a prestação da atividade de elaboração de programas de computador, mas sim a venda de um produto eletrônico acoplado a um programa de computador; e g) a contratação da prestação de serviço de desenvolvimento do protótipo se dá de forma independente e autônoma em relação a eventual encomenda e aquisição dos produtos a serem comercializados decorrentes do protótipo - assim, a Consulente recebe valor fixo exclusivamente pela obrigação de fazer do protótipo, independentemente da aceitação ou recusa do protótipo e uma vez recusado não haverá contínuo envio de novo protótipo e continuação do serviço.

6. Observamos que a confecção de protótipos/modelos para a realização de ensaios e testes, em oficina própria, a partir de projeto encomendado por cliente específico e desenvolvido pela Consulente, sem caráter de produção em escala, está compreendida entre os serviços executados por prestador de serviços de informática e congêneres (sujeitos ao ISSQN).

6.1 Notamos ainda especificamente, que no caso do subitem 1.04, o que torna o protótipo sujeito à incidência exclusiva do ISS e não do ICMS, não é propriamente o fato do protótipo se dar por encomenda específica do contratante, mas o fato de a lei complementar abranger no subitem 1.04 não apenas o programa de informática, mas a própria arquitetura construtiva da máquina em que o programa será executado. Adicionalmente, nos termos do § 2o do artigo 1o da Lei Complementar 116/2003, ressalvadas as exceções expressas na lista de serviços anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias; o que é o caso da situação fática.

7. Logo, as operações de saída do estabelecimento da Consulente dos protótipos/modelos, desenvolvidos a partir do projeto contratado, para a realização de ensaios e testes no estabelecimento do contratante dos serviços não se sujeita à exigência do imposto estadual, por se tratar de saída de estabelecimento prestador de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como de competência tributária do município, de mercadoria a ser utilizada na prestação de tal serviço, conforme previsão do inciso VIII do artigo 7º do RICMS/00.

8. Sendo assim, a Consulente, ao remeter o protótipo/modelo para a montadora, contratante dos serviços, não deve emitir Nota Fiscal, uma vez que a Consulente não está inscrita no Cadastro Estadual de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP), por que tal remessa não configura saída de mercadoria sujeita ao ICMS; sendo que nos termos do artigo 204 do RICMS/00, é vedada a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva saída ou entrada de mercadoria (exceto nas hipóteses expressamente previstas na legislação do IPI ou ICMS).

9. Para acompanhar o transporte desse protótipo, em território paulista, poderá ser utilizado documento interno do Consulente, que mencione o local de origem e de destino, os dados do transportador, do remetente e do destinatário, bem como a informação de que se trata de protótipo confeccionado para a realização de ensaios e testes, para uso do contratante na prestação de seus serviços, com sua descrição, etc. podendo, inclusive, anexar a tal documento o contrato de prestação de serviços.

10. Entretanto, no que tange aos documentos necessários para acompanhamento da mercadoria em trânsito por outros Estados, a Consulente deverá encaminhar sua dúvida à Secretaria da Fazenda do Estado envolvido.

11. Da mesma forma, quanto à documentação necessária para a remessa de tais protótipos para o exterior, a Consulente deverá encaminhar sua dúvida à Secretaria da Receita Federal.

12. A presente resposta substitui a Resposta à Consulta nº 14838/2017, produzindo efeitos na forma prevista no parágrafo único do artigo 521 do RICMS/2000.