RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 13185/2016, de 18 de julho de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 14/11/2019

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal é de comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportador retalhista (CNAE (46.81-8/01), por meio de sua matriz, declara que, por intermédio de seus estabelecimentos filiais, adquire combustível da Refinaria de Petróleo para, posteriormente, transferir para outras filiais ou revendê-lo para revendedores, grandes consumidores finais - polícias militar e civil, hospitais, grandes, médias e pequenas indústrias, empresas de transportes de pessoas e objetos, etc. - e transportadores revendedores retalhistas (TRR"s) situados neste e em outros Estados da Federação.

2. Informa que, na atividade de distribuição de combustíveis, por questões logísticas e de infraestrutura, estoca seu produto em base compartilhada (de acordo com as regras da Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP), denominada "Pool", em que as empresas atuantes do mesmo segmento econômico se reúnem, tal como um condomínio, compartilhando a propriedade do imóvel e de todos os ativos (estrutura de carga e descarga de vagões-tanque, caminhões-tanque, etc.) com outras distribuidoras de combustíveis. A administração dessa base compartilhada, no entanto, ficou para a Consulente, a qual é remunerada em razão do exercício dessa atividade específica.

3. Menciona que a ANP, na forma da Lei nº. 9.478/97 - editou a Resolução nº. 58, de 17.10.2014, a qual diz respeito à "Autorização do Exercício da Atividade - AEA" de distribuição de combustíveis líquidos das filiais das Distribuidoras (AEAfilial). Com a alteração das normas, a AEA - que era concedida para toda empresa - passou a ser concedida para cada estabelecimento.

4. Alega que, da combinação do artigo 15 com o artigo 2º, I, da Resolução ANP nº 58/2014, e artigo 2º, II e III, da Resolução ANP nº 42/2011, bem como com os artigos 6º, III, e artigo 11, IV, conclui-se que a operação de base compartilhada, também denominada Pool, deverá ser precedida de "autorização de exercício da atividade (da filial)", sendo entendimento da ANP que a base compartilhada deve ter um CNPJ e uma Inscrição Estadual próprios.

5. Assim, para fins de atendimento e adequação da operação do Pool à Resolução ANP nº. 58/2014, a Consulente, administradora do referido empreendimento, obteve CNPJ e Inscrição Estadual individualizados para o local, bem como segregou a entrada deste empreendimento de sua base individual e das demais distribuidoras. Assim, as operações de abastecimento realizadas pela Consulente e demais congêneres participantes do Pool passaram a ser executadas por dois estabelecimentos distintos (base compartilhada - pool - e bases individuais), haja vista a obtenção da autorização da ANP (AEAFilial).

6. Acrescenta que a operação da base compartilhada tem recebimentos de combustíveis por bombeio (via dutos) e por ferrovia, bem como transferência e remessas predominantemente por ferrovia, enquanto a operação logística dos estabelecimentos bases individuais são prioritariamente rodoviárias.

7. Dessa forma, a Consulente (Pool) remete seus combustíveis e de algumas congêneres, via modal ferroviário - em transferência ou venda -, para outros estabelecimentos localizados dentro ou fora do Estado de São Paulo bem como transfere para a base individual da Consulente e remete para as demais congêneres, via duto, parte do combustível derivado de petróleo por essas comercializado. Isso porque, como as bases individuais das distribuidoras participantes do Pool não possuem tanques próprios para recebimento e armazenagem de derivados de petróleo, é no estabelecimento da Consulente (Pool) que são entregues, via bombeio realizado pela Refinaria e, consequentemente, armazenados os derivados de petróleo adquiridos pelas distribuidoras participantes do pool.

8. A seguir, informa que os combustíveis derivados de petróleo adquiridos pelas distribuidoras participantes são entregues, via bombeio realizado pela refinaria, e depois permanecem armazenados para futura distribuição.

9. Após a realização dos bombeios dos combustíveis, a refinaria realiza medição e informa à administradora o volume total disponibilizado às distribuidores, bem como os horários de início e finalização dos bombeios e o número do tanque receptor dos combustíveis, a fim de propiciar os controles contábeis necessários. Posteriormente, a administradora recebe de empresa especializada no serviço de controle de bombeamento de produtos combustíveis documentação atestando os volumes efetivamente recebidos pelo Pool. Com esse documento, a administradora (Consulente), além de disponibilizar a cada uma das distribuidoras as informações acerca dos volumes recebidos, detalhando a parcela correspondente a cada uma delas, também repassa a documentação à refinaria, para que esta emita, em nome de cada uma das filiais das distribuidoras, a correspondente Nota Fiscal de venda dos combustíveis.

10. Alega que, considerando que o Pool é um estabelecimento autônomo (com CNPJ e IE próprios) e as distribuidoras participantes estão fisicamente fora da sua área, tendo, inclusive, cada distribuidora (coproprietária), entrada autônoma para os seus estabelecimentos individuais -, a Consulente entende que a armazenagem do combustível das congêneres nos tanques localizados dentro de seu estabelecimento e a posterior remessa dos produtos às distribuidoras proprietárias dos mesmos devem ser acobertadas por meio da emissão de: (i) Notas Fiscais de remessa e retorno de armazenagem, quando as operações forem realizadas entre o estabelecimento Consulente (Pool) e as bases individuais das congêneres, e (ii) Notas Fiscais de transferência, quando as operações forem realizadas entre a Consulente e sua base individual.

11. Acresce que, na remessa para os estabelecimentos das demais congêneres, a operação é realizada via duto e não existem tanques de derivados de petróleo nas bases individuais das distribuidoras participantes do Pool, exceto em uma delas, pois as bases individuais estocam atualmente em seus estabelecimentos apenas biocombustíveis (EHC, EAC e Biodiesel). Nesse cenário, quando da realização de vendas (ou transferências) rodoviárias dos combustíveis derivados de petróleo (gasolina e diesel), os caminhões-tanques que farão o transporte dessas mercadorias encostam nas diversas plataformas de carregamento das bases individuais das distribuidoras participantes. Neste momento, as tubulações vindas dos tanques de biocombustíveis (EAC e Biodiesel), existentes nas próprias bases individuais, e os dutos de derivados de petróleo (gasolina A e diesel puro), oriundos dos tanques do Pool, são acoplados aos veículos-tanque, a fim de bombearem (e misturarem) o combustível diretamente nos caminhões-tanque. Dessa forma, como os dutos que interligam os tanques do Pool às plataformas de carregamento de caminhões-tanque das bases individuais ficam constantemente transferindo os derivados de petróleo, o Pool e os estabelecimentos das congêneres só conseguem saber com exatidão o volume bombeado quando esse bombeio é interrompido e são verificadas as medições e conferências de praxe, no fim do dia.

12. Por fim, indaga se:

12.1. Todas as vezes que a Refinaria de Petróleo bombear para os tanques localizados dentro de seu estabelecimento combustíveis das congêneres, estas estão obrigadas a emitir, contra a Consulente, Notas Fiscais de remessa para armazenagem para fins de acobertar a existência do estoque de combustíveis de terceiros em seu estabelecimento.

12.2. Todas as vezes que a Consulente carregar, via modal ferroviário, combustíveis das coproprietárias do pool está obrigada a emitir Notas Fiscais de devolução de armazenagem, para fins de acobertar a saída do estoque de combustíveis de terceiros de seu estabelecimento.

12.3. Ao final de cada dia, quando da interrupção dos bombeios e da apuração dos volumes bombeados a partir do Pool, a Consulente, por sua vez, está obrigada a emitir Notas Fiscais de devolução de armazenagem para os congêneres, assim como Nota Fiscal de transferência para a base sua individual, contendo o volume total do combustível remetido para as plataformas de carregamento das bases individuais.

12.4. As Notas Fiscais de que trata o subitem 12.1 deve ser emitida pelas distribuidoras a cada bombeio da Refinaria, enquanto as Notas Fiscais de que trata o subitem 12.2 podem ser emitidas de forma global, por produto, diariamente, após o encerramento dos bombeios e da apuração dos volumes bombeados.

Interpretação

13. Inicialmente, essa resposta abrangerá apenas o recebimento, por duto, de combustíveis da Refinaria e sua saída para as bases individuais dos participantes da base compartilhada.

14. Posto isso, no que se refere à atividade da administradora da base compartilhada, nota-se que sua atuação é meramente gerencial, a qual não abrange a atividade de aquisição e venda de combustível. A utilização conjunta de uma empresa administradora, ou de outra pessoa que atue apenas de forma administrativa e/ou gerencial, não a caracteriza como uma pessoa que participa do ciclo mercantil do produto, mesmo porque em nenhum momento detém a propriedade do combustível, nem de forma transitória.

15. Assim, considerando que a administradora do negócio não foi contratada para depósito de combustível de terceiros, mas apenas para administração da base compartilhada, esta poderá ser considerada um condomínio. Nesse ponto, cabe esclarecer que o condomínio não possui personalidade jurídica própria, ainda que seja formado por pessoas jurídicas distintas, sendo que cada participante mantém sua autonomia.

15.1. Por ser despersonalizado, o condomínio (base compartilhada/Pool) não têm capacidade jurídica para assumir direitos e obrigações e, portanto, não pode ser contribuinte do ICMS. Dessa feita, também não deve ter Inscrição Estadual por disposição dos artigos 9º e 19 do RICMS/2000.

15.2. Dessa forma, são as várias distribuidoras, integrantes do Pool, que assumem obrigações perante terceiros e a responsabilidade sobre as obrigações assumidas pela base compartilhada não poderia recair sobre o "condomínio", uma vez que o mesmo não constitui ente capaz de adquirir direitos e assumir obrigações. Nesse sentido, a responsabilidade sobre as obrigações contraídas em prol do empreendimento somente poderá recair sobre as empresas que o integram.

15.3. Aplicando esse entendimento ao caso em tela é razoável que se atribua a cada distribuidora a condição de sujeito passivo direto nas obrigações tributárias relacionadas ao ICMS, constituindo-se como um contribuinte autônomo do ICMS.

16. Ou seja, se qualquer participante do condomínio, promover, no território de São Paulo, circulação de mercadorias relativa à distribuição de combustíveis, os documentos fiscais pertinentes deverão ser emitidos em nome do próprio participante, pois a base compartilhada é uma sociedade sem personalidade jurídica própria.

16.1. Nesse sentido, cada parte ideal se caracterizará como um estabelecimento autônomo, devendo estar devidamente inscrito junto à Secretaria da Fazenda, além de fisicamente delimitado e perfeitamente individualizado.

16.2. Portanto, na venda dos combustíveis pela refinaria, devem ser emitidas Notas Fiscais referentes a essa operação em nome de cada distribuidora (e não da administradora), contendo a quantidade que efetivamente cada uma adquirir.

16.3. Da mesma forma, a posterior saída dos combustíveis deve ser acobertada por documento fiscal emitido também em nome de cada distribuidora, como se a saída ocorresse a partir de seus próprios estabelecimentos.

16.4. Nesse sentido, no caso de a Consulente, ou qualquer distribuidora integrante do Pool, remeter para sua base individual combustível armazenado na base compartilhada, não deverá ser emitido nenhum documento fiscal, porquanto não será considerada saída de estabelecimento, devendo o remetente utilizar documento interno em que conste todas as informações identificativas da situação.

17. Todavia, na hipótese de abertura automática de Inscrição Estadual da base compartilhada em razão de sua inscrição no CNPJ por obrigação da legislação da ANP (ressaltando-se que aspectos regulatórios relativos ao setor não serão abordados na presente consulta, uma vez que não é de competência deste órgão consultivo), a fim de não descaracterizar as peculiaridades dessa base compartilhada, permanece o entendimento de que as obrigações acessórias decorrentes da Inscrição Estadual aberta devem ser realizadas em nome de cada coproprietária da base compartilhada.

17.1. Ou seja, conclui-se que a base compartilhada, ainda que tenha que se inscrever no CNPJ, não deveria ter Inscrição Estadual, tampouco ser obrigada a cumprir obrigações acessórias. Por isso, nessa situação, sugerimos que a Consulente dirija-se ao Posto Fiscal de sua vinculação para solicitar a baixa da referida inscrição em função do disposto nesta Resposta à Consulta. Caso o Posto Fiscal encontre dificuldade para operacionalizar esses ajustes, deverá buscar orientação junto à Diretoria Executiva da Administração Tributária (DEAT).

17.2. Ademais, lembramos que, segundo caput do artigo 498, e seu §1º, do RICMS/2000, enquanto a Inscrição Estadual da base compartilhada estiver ativa, todas as obrigações tributárias pertinentes, inclusive quanto à emissão de Notas Fiscais, devem ser cumpridas.

18. Por fim, na hipótese de obrigação de emissão de documentos fiscais, conforme explanado no subitem 17.2 acima, quanto ao momento de emissão da Nota Fiscal de saída dos combustíveis, conforme artigo 125, inciso I, do RICMS/2000, o documento fiscal deverá ser emitido antes de iniciada a saída da mercadoria, não havendo previsão legal para emissão ao final do dia, como proposto pela Consulente.

18.1. Dessa feita, se houver saída de mercadoria em quantidade maior do que a indicada na Nota Fiscal, o remetente emitirá Nota Fiscal complementar pelo excesso, nos termos do artigo 182, inciso III do RICMS/2000, observado os §§ 2º e 3º desse dispositivo.

18.2. Diversamente, na hipótese de remessa de mercadoria em quantidade menor do que a indicada na Nota Fiscal, o estabelecimento destinatário, ao receber as mercadorias, deve lançar a Nota Fiscal respectiva no livro "Registro de Entradas", pelo valor das mercadorias efetivamente recebidas e creditar-se do correspondente imposto (não sendo permitido aproveitar-se da diferença relativa a mercadorias não entradas em seu estabelecimento, conforme § 5º do artigo 61, do RICMS/2000) e na coluna "Observações" do livro "Registro de Entradas", à altura dos lançamentos, fará as necessárias alterações. Ao remetente, assistirá o direito de pleitear restituição do ICMS pago a mais.