1) Introdução:
Fiança, por definição, é um ato de confiança do fiador ao afiançado, manifestado de forma expressa (forma clara, explícita, por escrito). Assim, sob esse prisma, temos que a principal característica do contrato de fiança é a de prestar garantia ao cumprimento de uma obrigação, salvaguardando os interesses do credor.
Na atualidade, a fiança adquiriu um status de grande importância no mercado, comportando como objeto as mais variadas obrigações, tais como, as obrigações de dar, fazer, não fazer, presentes e futuras, entre outras. Na prática, a fiança pode ser estipulada em quase todos os tipos de avença, criando vínculos e gerando efeitos entre fiador, credor e, embora dispensável sua designação no contrato de fiança, o afiançado (devedor).
A responsabilidade oriunda do contrato de fiança, caracterizada por ser desvinculada de um débito, recebe um tratamento bem delimitado pelo ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista a sua proeminente repercussão nas relações jurídicas presentes na sociedade.
Denota-se, pois, que a fiança tem um papel de grande importância no que diz respeito ao desenvolvimento das atividades comerciais e civis. Enquanto garantia de uma obrigação principal, atua como elemento incentivador, fomentando no indivíduo o interesse em se tornar credor naquela obrigação, de modo a promover aquela determinada área de mercado.
Saber que, em caso de inadimplência do devedor, é possível demandar em face de outra pessoa que se dispôs, contratualmente, a assegurar o cumprimento da obrigação é, sem dúvida, uma circunstância muito favorável ao credor em uma contratação. O reflexo disso, como dito, é a expansão do mercado, com a maior distribuição de produtos e serviços.
Assim, considerando a grande importância da fiança no direito brasileiro, veremos no presente Roteiro de Procedimentos as normas (regras) gerais sobre esse contrato. Para tanto, utilizaremos como base de estudo o Código Civil/2002 (CC/2002), aprovado pela Lei nº 10.406/2002, bem como outras fontes citadas ao longo do trabalho.
Base Legal: Código Civil/2002 (Checado pela VRi Consulting em 02/03/22).
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2) Conceitos:
2.1) Fiança:
No direito obrigacional, fiança ou garantida fidejussória pode ser conceituada como obrigação acessória assumida por terceira pessoa capaz, em que se responsabiliza, total ou parcialmente, com seu patrimônio, pelo cumprimento da obrigação do devedor, caso este venha tornar-se inadimplente e não a cumpra ou não possa cumpri-la conforme acordado. No âmbito criminal, fiança é a caução real ou garantia que o acusado presta, e consiste no depósito de dinheiro, pedras, títulos, objetos ou metais preciosos, ou ainda hipoteca inscrita em primeiro lugar, para que possa se defender em liberdade, nos casos previstos em Lei.
A concessão de fiança implica em um acordo denominado contrato de fiança, que pode ser representado por mera cláusula do contrato principal ou instrumento a parte. Assim, de acordo com o Código Civil/2002, pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra. Dessa forma, a fiança representa um contrato acessório, subsidiário, solene, personalíssimo ou intuitu personae, em regra, unilateral, embora possa assumir caráter oneroso, dependendo do acordo entre o fiador e o devedor.
A acessoriedade do contrato de fiança se justifica pelo fato de que, enquanto garantia da obrigação de outrem, pressupõe sempre a existência desta, denominada obrigação principal. Na lição de Maria Helena Diniz (1):
Há dois contratos: o contrato principal, entre o credor e o devedor, e o acessório, entre fiador e credor. Como acessório, segue o principal, a fiança seguirá o destino do principal; se este for nulo, nula ela será (CC, art. 824). Porém, a recíproca não será verdadeira, isto é, a nulidade da fiança não atingirá o contrato principal (RT, 480:110). Se a obrigação principal extinguir-se, extinta estará a fiança.
Vigora, pois, o princípio da gravitação jurídica, pelo qual todo acessório segue o principal (accessorium sequitur principale) (2).
Na lição de Orlando Gomes, do caráter acessório da fiança têm-se as seguintes consequências: "a) a obrigação fidejussória não sobrevive à obrigação principal; b) a obrigação fidejussória tem a mesma natureza e extensão da obrigação principal" (3).
Como espécies de fiança podemos classificá-la em três categorias:
- Convencional: resulta de acordo de vontades, que é contratual;
- Legal: imposta pela Lei, a exemplo dos artigos 1.400 e 1.745, § único do Código Civil/2002;
- Judicial: determinada pelo juiz (CPC, arts. 475-O, I - conforme numeração determinada pela Lei n. 11.232/2005 -, e 925).
Notas VRi Consulting:
(1) DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
(2) TARTUCE, Flávio. Direito Civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
(3) GOMES, Orlando. Contratos. 26 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
Base Legal: Arts. 819, 1.400 e 1.745, § único do Código Civil/2002 (Checado pela VRi Consulting em 02/03/22).
2.2) Fiador:
O fiador é pessoa física ou jurídica que se obriga pelo afiançado (devedor), assumindo, total ou parcialmente, obrigação pecuniária contraída e cumprida paga pelo afiançado, com base em contratos. A fiança pode ser dada por uma ou mais pessoas.
Base Legal: Código Civil/2002 (Checado pela VRi Consulting em 02/03/22).
3) Aval versus fiança:
O aval é uma forma de garantia, semelhante à fiança, mas os 2 (dois) possuem diferenças claras. Ambos são garantias fidejussórias, ou seja, garantias com vínculo subjetivo, de natureza pessoal, realizadas tendo como base a confiança. Não são garantias reais, como a hipoteca e o penhor, em que há um direito real sobre a propriedade, uma vez que, nestes casos, o bem é dado em garantia.
O aval é uma garantia cambial (do Direito Cambiário (4)) e autônoma com relação à obrigação do avalizado, isto é, a invalidade da obrigação principal não invalida a obrigação do avalista.
Já a fiança é uma garantia não cambial (do Direito Comum ou Civil (4)) e acessória com relação à obrigação do afiançado, isto é, se houver a invalidade da obrigação principal, a obrigação do fiador, que é acessória, ficará invalidada.
Além disso, na fiança existe a figura do "benefício de ordem", benefício este inexistente no aval. Isso significa que, primeiro, deve-se tentar cobrar o afiançado, e depois, somente em caso de insucesso, é que se cobrará o fiador. Esse benefício pode ser afastado expressamente, desde que seja colocado no contrato uma cláusula em que o fiador renúncia ("abre mão") o benefício de ordem, normalmente dentro da seção "da garantia".
Como o "benefício de ordem" não se aplica ao aval, caso o avalista seja cobrado, deverá pagar o credor e, somente depois, cobrar a respectiva importância do avalizado, regressivamente.
Por fim, importante registrar uma das mais importantes diferenças entre esses institutos, a vênia conjugal. A fiança necessita obrigatoriamente da vênia conjugal e o aval, em regra, não.
Nota VRi Consulting:
(4) O aval, por via de regra, encontra-se disciplinado nas obrigações comerciais e a fiança nas relações civis. Para contrato de locação, por exemplo, temos fiança, enquanto para contratos comerciais haverá aval. Fiança mercantil é uma fiança prestada no Direito Comercial.
Base Legal: Art. 32 da Lei Uniforme de Genebra e; Art. 837 do Código Civil/2002 (Checado pela VRi Consulting em 02/03/22).
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4) Base Legal:
O Código Civil/2202 disciplina a fiança em 3 (três) seções distintas, envolvendo as disposições gerais (artigos 818 a 826 do CC/2002), os efeitos da fiança (artigos 827 a 836 do CC/2002) e a extinção da fiança (artigos 837 a 839 do CC/2002). Também podemos encontrar Leis específicas para cada caso concreto.
Nos próximos capítulos interpretamos e destacamos do referido Código os principais pontos sobre fiança.
Base Legal: Arts. 818 a 839 do Código Civil/2002 (Checado pela VRi Consulting em 02/03/22).
5) Regras gerais:
De acordo com o CC/2002, pelo contrato de fiança, uma pessoa (fiador) garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor (afiançado), caso este não a cumpra. Referido contrato manifestar-se-á de forma expressa, ou seja, de forma clara, explícita e por escrito (em instrumento autônomo ou como cláusula do próprio contrato a que se refira), não sendo admitido interpretação extensiva (5).
A fiança pode ser estipulada ou contratada sem que haja necessidade de anuência do devedor, ou seja, pode-se estipular a fiança, ainda que sem consentimento do devedor ou contra a sua vontade.
Lembramos que as dívidas futuras podem ser objeto de fiança; mas o fiador, neste caso, não será demandado senão depois que se fizer certa e líquida a obrigação do principal devedor.
Nota VRi Consulting:
(5) Registre-se que o enunciado da Súmula 214 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que "o fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu".
Base Legal: Arts. 818 a 821 do CC/2002 e; Súmula 214 do STJ (Checado pela VRi Consulting em 02/03/22).
5.1) Alcance:
Não sendo limitada, a fiança compreenderá todos os acessórios da dívida principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citação do fiador.
A fiança poderá ser de valor inferior ao da obrigação principal e contraída em condições menos onerosas, e, quando exceder o valor da dívida, ou for mais onerosa que ela, não valerá senão até ao limite da obrigação afiançada.
Base Legal: Arts. 822 e 823 do Código Civil/2002 (Checado pela VRi Consulting em 02/03/22).
5.2) Isenção:
As obrigações nulas não são suscetíveis de fiança, exceto se a nulidade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor.
Essa exceção (não cabimento de fiança) não abrange o caso de mútuo feito a menor. A propósito, o artigo 588 do CC/2002 dispõe que "o mútuo feito a pessoa menor, sem prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver, não pode ser reavido nem do mutuário, nem de seus fiadores".
Base Legal: Arts. 588 e 824 do Código Civil/2002 (Checado pela VRi Consulting em 02/03/22).
5.3) Aceitação pelo credor:
A fiança só se concretiza se houver aceitação do credor em relação a pessoa do fiador. Portanto, quando alguém houver de oferecer fiador, o credor não pode ser obrigado a aceitá-lo se não for pessoa idônea, domiciliada no Município onde tenha de prestar a fiança, e não possua bens suficientes para cumprir a obrigação.
Base Legal: Art. 825 do Código Civil/2002 (Checado pela VRi Consulting em 02/03/22).
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5.4) Fiador insolvente ou incapaz:
Se o fiador se tornar insolvente ou incapaz, poderá o credor exigir que seja substituído.
Base Legal: Art. 826 do Código Civil/2002 (Checado pela VRi Consulting em 02/03/22).
6) Autorização do cônjuge:
Ressalvado o disposto no artigo 1.648 do CC/2002, nenhum dos cônjuges poderá prestar fiança, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta. Portanto, exceto no citado regime de casamento, a fiança somente será válida com o consentimento de ambos os cônjuges (6), sob pena de o ato ser anulado pela parte prejudicada.
Interessante observar que o citado artigo 1.648 do CC/2002 prescreve que cabe ao juiz suprir a outorga, quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la.
Porém, é importante deixar claro que qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente demandar a rescisão do contrato de fiança realizados pelo outro cônjuge com infração do requisito acima citado (autorização do cônjuge para prestar fiança).
Nota (Checado pela VRi Consulting em 02/03/22):
(6) A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária, tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até 2 (dois) anos depois de terminada a sociedade conjugal. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado.
Base Legal: Arts. 1.642, IV, 1.647, III, 1.648 e 1.649 do CC/2002 (Checado pela VRi Consulting em 28/03/18).
7) Efeitos da fiança:
7.1) Benefício de ordem ou excussão:
De acordo com o benefício de ordem ou excussão (prioridade na execução) (8) (9), o fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor. Além disso, o fiador que alegar o benefício de ordem deverá nomear bens do devedor, sitos no mesmo Município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito.
Lembramos que não aproveita o benefício de ordem ao fiador:
- se ele o renunciou expressamente (a renúncia deverá ser feita expressamente, assim como, é feito a prestação da fiança);
- se se obrigou como principal pagador ou devedor solidário;
- se o devedor for insolvente ou falido.
Na prática, o benefício de ordem geralmente é inócuo, tendo em vista que na maioria dos casos o credor exige a renúncia a tal benefício, pelo fiador, para aceitar a fiança.
Nota VRi Consulting:
(7) Se for invocado o benefício da excussão (execução judicial dos bens do devedor) e o devedor, retardando-se a execução, cair em insolvência, ficará exonerado o fiador que o invocou, se provar que os bens por ele indicados eram, ao tempo da penhora, suficientes para a solução da dívida afiançada.
(8) Excussão vem de excutir, que significa executar judicialmente os bens de um devedor principal.
(9) Excussão é o direito que tem o credor de se fazer pagar pelo produto da venda da coisa dada em penhor ou hipoteca. Execução de dívida garantida por hipoteca ou penhor. Diz-se também execução hipotecária ou pignoratícia (Enciclopédia Jurídica Soibelman).
Base Legal: Arts. 827, 828 e 839 do Código Civil/2002 (Checado pela VRi Consulting em 02/03/22).
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7.2) Fiança conjuntamente prestada:
A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão. Se for estipulado o benefício de divisão, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento.
Cada fiador pode fixar no contrato a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade, caso em que não será obrigado por valor maior.
O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor, mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota. Deve ser observado, neste caso, que a parte do fiador insolvente será distribuída pelos outros.
Base Legal: Arts. 829 a 831 do Código Civil/2002 (Checado pela VRi Consulting em 02/03/22).
7.3) Perdas e danos:
O devedor responde também perante o fiador por todas as perdas e danos que este pagar e pelos que sofrer em razão da fiança, ou seja, o direito de regresso do fiador contra o devedor não abrange apenas o valor da dívida, mas, também, outros desembolsos dela decorrentes.
O fiador tem direito aos juros do desembolso pela taxa estipulada na obrigação principal, e, não havendo taxa convencionada, aos juros legais da mora.
Base Legal: Arts. 832 e 833 do Código Civil/2002 (Checado pela VRi Consulting em 02/03/22).
7.4) Direitos do fiador:
Quando o credor, sem justa causa, demorar a execução iniciada contra o devedor, poderá o fiador promover-lhe o andamento. Em outras palavras, caso o credor permanecer inerte ou negligente, não agilizando e não dando ao feito o regular andamento, poderá o fiador tomar as providências necessárias ao andamento da lide.
Outro ponto de fundamental importância na fiança é o prazo, pois sua ausência tem implicações na responsabilidade. Assim, quando nem a obrigação, nem a fiança têm prazo certo, pode o fiador exonerar-se quando lhe convier. Essa é a essência do artigo 835 do CC/2002 determinando que o fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante 60 (sessenta) dias após a notificação do credor.
Base Legal: Arts. 834 e 835 do Código Civil/2002 (Checado pela VRi Consulting em 02/03/22).
7.5) Limite da fiança:
A obrigação do fiador passa aos herdeiros, mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança.
Base Legal: Art. 836 do Código Civil/2002 (Checado pela VRi Consulting em 02/03/22).
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8) Extinção da Fiança:
O fiador pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais (novação feita sem o consentimento do fiador com o devedor originário, por exemplo) e as extintivas da obrigação (prescrição e nulidade da obrigação principal, por exemplo) que competem ao devedor principal, se não provierem simplesmente de incapacidade pessoal, salvo o caso do mútuo feito a pessoa menor.
Além disso, o fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado:
- se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória ao devedor;
- se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências;
- se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perdê-lo por evicção.
Extingue-se também a fiança se for invocado o benefício da excussão (benefício de ordem) e o devedor, retardando-se a execução, cair em insolvência, ficará exonerado o fiador que o invocou, se provar que os bens por ele indicados eram, ao tempo da penhora, suficientes para a solução da dívida afiançada.
Base Legal: Arts. 837 a 839 do Código Civil/2002 (Checado pela VRi Consulting em 02/03/22).
9) Modelo de contrato de fiança:
Apresentamos a seguir um modelo de contrato de fiança, que se encontra conforme o Código Civil/2002. Qualquer cláusula facultativa desejada poderá ser inserida, desde que observadas as legislações vigentes à espécie:
CONTRATO DE FIANÇA
______________ (nome do fiador), ______________ (nacionalidade), _________ (estado civil), __________ (profissão), CPF/MF nº XXX.XXX.XXX-XX, portador da Carteira de Identidade nº _____________, residente e domiciliado nesta cidade, na Rua ________________ nº _____, através do presente instrumento de fiança, declara-se responsável perante (qualificação do credor), como fiador e principal pagador de quaisquer débitos decorrentes de compras efetuadas a partir desta data por (qualificação do afiançado), e que por ela não venham a ser solvidos, até o limite de R$ X.XXX,XX (valor por extenso).
Conforme o disposto do artigo 822 do Código Civil/2002: Não sendo limitada, a fiança compreenderá todos os acessórios da dívida principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citação do fiador.
Portanto, sendo os encargos da fiança, originariamente, pactuados, a esfera de responsabilidade do fiador fica limitada, assim, o fiador não responderá pela integralmente pelas obrigações decorrentes do contrato.
LOCAL E DATA
________________
CREDOR
________________
FIADOR
________________
ESPOSA DO FIADOR
________________
AFIANÇA
Base Legal: Código Civil/2002 (Checado pela VRi Consulting em 02/03/22).
