1) Introdução:

Meu empregado foi recolhido à prisão, o que fazer?... Realmente, quando esse tipo de situação acontece muitas dúvidas surgem e pairam sobre o profissional que milita na área trabalhista, haja vista que um empregado ser preso quando ainda estava prestando serviço no regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT/1943) não é muito comum. São dúvidas do tipo:

1. Como ficará o contrato de trabalho do empregado preso, pode ser rescindido?
2. A empresa deve continuar pagando o salário desse empregado, no caso dela estar impedida de rescindir o contrato?
3. Como fica o recolhimento das contribuições previdenciárias, tanto patronal como a devida pelo empregado?

Vamos adiantar que não há resposta única para essas indagações, pois existem alguns caminhos possíveis. O importante é que a decisão do empregador, seja ela qual for, seja calcada dentro das linhas da legislação trabalhista. Bom, mas fiquem tranquilos que procuraremos responder essas questões no presente Roteiro de Procedimentos.

Fique conosco e continue com a leitura... É a VRi Consulting difundindo conhecimento na rede mundial de computadores!

Base Legal: Consolidação das Leis do Trabalho - CLT/1943 (Checado pela VRi Consulting em 17/01/24).

2) Aspectos trabalhistas:

2.1) Suspensão do contrato de trabalho:

Independentemente do motivo, enquanto o empregado regido pelos ditames da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT/1943) estiver preso, aguardando julgamento, sem ainda ser condenado, é do entendimento dominante que seu contrato de trabalho permanecerá suspenso, pois o mesmo estará forçosamente impedido de prestar os serviços para os quais fora contratado.

O empregador, visando se resguardar em eventual fiscalização trabalhista, deverá buscar junto à autoridade competente a certidão do recolhimento à prisão desse empregado, constando a data em que o mesmo foi preso e qual o regime de prisão. Também visando esse resguardo, é importante que o empregador notifique o empregado via postal, com Aviso de Recebimento (AR), que seu contrato de trabalho ficará suspenso até a definição da sua situação por meio de uma sentença judicial.

Nesse período de suspensão do contrato de trabalho, o empregado não fará jus a salário, férias, 13º Salário, FGTS, entre outras verbas trabalhistas. Em verdade, somente receberá pelo período efetivamente trabalhado, por exemplo, se foi preso no dia 16 (dezesseis), receberá o período trabalhado entre os dias 1 (um) e 15 (quinze) do respectivo mês, caso não tenha registrado faltas não abonáveis.

Por fim, temos que a suspensão será interrompida quando o empregado for absolvido de suas acusações ou quando ocorrer outra espécie de soltura, situações que empregado voltará a laborar na empresa e o contrato de trabalho voltará a fluir normalmente (1)..

Base Legal: Equipe VRi Consulting (Checado pela VRi Consulting em 17/01/24).

2.1.1) Férias e 13º Salário:

O período de suspensão do contrato de trabalho, por falta de previsão legal, não será computado como tempo de serviço para fins de pagamento de férias e 13º Salário. Em verdade, somente será considerado os avos de férias e 13º Salário havidos antes da suspensão. Assim, o período de férias cujo direito já foi adquirido antes do recolhimento à prisão permanecerão sendo devidas, e deverão ser quitadas quando do retorno do empregado ou quando da quitação das verbas trabalhistas, no caso de rescisão do contrato de trabalho (2).

Já no que se refere ao 13º Salário, ele deverá ser normalmente pago no ano em que ocorrer a suspensão, conforme os avos obtidos antes da prisão.

Base Legal: Arts. 130, 133, § 2º e 471 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT/1943) e; Art. 1º da Lei nº 4.090/1962 (Checado pela VRi Consulting em 17/01/24).

2.1.2) Anotação na CTPS:

De acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT/1943) , ao empregador é vedado efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), seja ela o modelo físico ou digital. Portanto, o empregador não poderá efetuar nenhuma anotação na CTPS em relação ao motivo da suspensão contratual ou da rescisão do contrato de trabalho, por justa causa, pois estará sujeito a multa e eventual pagamento de indenização por danos morais.

Base Legal: Arts. 29, § 4º e 59 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT/1943) e; Anexo I da Portaria 667 MTP/2021 (Checado pela VRi Consulting em 17/01/24).

2.2) Rescisão do contrato SEM justa causa:

É do nosso entendimento que o empregador poderá, no período de suspensão do contrato de trabalho, dispensar sem justa causa o empregado. Nessa hipótese, é extremamente aconselhável que empregador notifique o empregado via postal que seu contrato de trabalho será rescindido, com Aviso de Recebimento (AR), direcionado ao local onde o empregado se encontra recluso ou, envie algum representante da empresa ao local onde o empregado se encontra para dar-lhe ciência da rescisão.

A notificação deve fazer constar, ainda, a solicitação para que o empregado nomeio procurador com poderes específicos para dar quitação e receber as verbas rescisórias em seu nome.

No caso de rescisão sem justa causa, o empregador deverá arcar com o pagamento de todas as verbas rescisórias oriundas do contrato de trabalho anteriormente pactuado. A via mais adequada para o pagamento das verbas rescisórias, nesse caso, é depósito bancário, para evitar incidência da multa do artigo 477 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT/1943).

Base Legal: Art. 477, §§ 6º e 8º da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT/1943 (Checado pela VRi Consulting em 17/01/24).

2.3) Rescisão do contrato COM justa causa:

As hipóteses de rescisão do contrato de trabalho com justa causa, a chamada rescisão indireta, estão enumeradas no artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT/1943). Vejamos a parte que nos interessa:

Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

a) ato de improbidade;

(...)

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

(...)

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;

(...)

Como podemos verificar, o contrato de trabalho poderá ser rescindido por justa causa no caso de empregado condenado criminalmente. Porém, essa possibilidade só é válida caso já tenha ocorrido sentença condenatória transitada em julgado (decisão contra a qual não caiba mais recurso), e não tenha havido suspensão da execução da pena.

Diga-se de passagem que a sentença condenatória transitada em julgado é um direito fundamental previsto na Constituição Federal/1988, senão vejamos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

(...)

Portanto, com base nesse direito constitucional, ninguém será culpado enquanto não transitar em julgado a sentença penal condenatória; ou seja, ainda que condenado por sentença judicial, o empregado continuará presumidamente inocente até que encerrem todas as possibilidades para o exercício de seu direito à ampla defesa. Assim, sem o trânsito em julgado, qualquer restrição à liberdade terá finalidade meramente cautelar.

Finalizando esse ponto, temos que o contrato de trabalho do empregado que se mantêm recolhido à prisão continuará suspenso até "saia" sua condenação definitiva, salvo no caso rescisão do contrato SEM justa causa ou quando ocorrer alguma espécie de soltura que lhe permita retornar às suas atividades laborais.

Já no que se refere a suspensão condicional da execução da pena, também chamada de Sursis, temos que ela é um instituto de política criminal que tem por objeto evitar o recolhimento do condenado à prisão, submetendo-o à observância de certos requisitos legais e condições estabelecidas pelo magistrado, tais como serviços comunitários, pagamento de multa, proibição de frequentar determinados lugares, entre outros, durante tempo determinado. Trata-se de condenação criminal com a forma de cumprimento modificada, finda a qual, se não revogada a concessão, considerar-se-á extinta a pena privativa de liberdade.

Aqui se concluí que a rescisão indireta do contrato de trabalho por parte do empregador não poderá ser levada a efeito pela condenação do empregado em si, pois somente ela não a justifica; o que justifica a rescisão é o efeito dessa condenação no contrato de trabalho. Em outras palavras, caso a condenação criminal resulte em perda da liberdade do empregado (pena restritiva de liberdade), a manutenção do vínculo empregatício se tornará impossível por faltar um dos requisitos essenciais desse vínculo, qual seja, a pessoalidade. Por outro lado, se ocorrer suspensão condicional da pena, mesmo condenado, o empregado poderá continuar exercendo suas atividades laborais.

Por fim, reparem que listamos as letras "a" e "j" do artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT/1943) no início desse subcapítulo. Fizemos isso para àqueles casos em que o crime que o empregado cometeu, ou participou, quando cometido por outrem, foi contra seu próprio empregador ou contra terceiros em seu estabelecimento (3).

Nesses casos, desde que a autoria do ilícito esteja devidamente comprovada, o empregador poderá dispensar o empregado por justa causa, independentemente de sentença judicial condenatória, uma vez que, nessas hipóteses, o ato cometido é enquadrável no já mencionado artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT/1943).

Base Legal: Art. 5º, caput, LVII da Constituição Federal/1988; Arts. 77 a 82 do Código Penal/1940 e; Art. 482, caput, "a" e "d" da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT/1943 (Checado pela VRi Consulting em 17/01/24).

2.4) Acordo com o trabalhador recluso:

A quarta e última possibilidade para o caso em análise é utilizar a faculdade prevista no artigo 484-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT/1943), o qual possibilita a extinção do contrato de trabalho por acordo entre as partes (empregado e empregador), com pagamento da metade do aviso prévio indenizado, metade da indenização sobre o saldo de FGTS, devendo todas as outras verbas rescisórias serem pagas de forma integral:

Art. 484-A. O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas:

I - por metade:

a) o aviso prévio, se indenizado; e

b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, prevista no § 1º do art. 18 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990;

II - na integralidade, as demais verbas trabalhistas.

§ 1º A extinção do contrato prevista no caput deste artigo permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, limitada até 80% (oitenta por cento) do valor dos depósitos.

§ 2º A extinção do contrato por acordo prevista no caput deste artigo não autoriza o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego.

Base Legal: Art. 484-A da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT/1943 (Checado pela VRi Consulting em 17/01/24).

3) Aspectos previdenciários:

3.1) Enquadramento com segurado facultativo:

O segurado que for recolhido à prisão tem como opção se filiar à Previdência Social na condição de contribuinte facultativo, por força do disposto no artigo 11, caput, § 1º, IX e XI do RPS/1999

Art. 11. É segurado facultativo o maior de dezesseis anos de idade que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, na forma do art. 199, desde que não esteja exercendo atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório da previdência social.

§ 1º Podem filiar-se facultativamente, entre outros:

(...)

IX - o presidiário que não exerce atividade remunerada nem esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;

(...)

XI - o segurado recolhido à prisão sob regime fechado ou semi-aberto, que, nesta condição, preste serviço, dentro ou fora da unidade penal, a uma ou mais empresas, com ou sem intermediação da organização carcerária ou entidade afim, ou que exerce atividade artesanal por conta própria.

Portanto, como podemos verificar, é condição para a filiação como facultativo, que o apenado:

1. não esteja exercendo atividade remunerada;
2. não esteja vinculado a qualquer regime de Previdência Social;
3. mesmo na condição de recolhido à prisão, sob regime fechado ou semi-aberto (regra de exceção à letra "a"):
1. preste serviços, dentro ou fora da unidade penal, a uma ou mais empresas, com ou sem intermediação da organização carcerária ou entidade afim; ou
2. exerça atividade artesanal por conta própria.

Base Legal: Art. 14 da Lei nº 8.212/1991; Art. 11, caput, § 1º, IX e XI do RPS/1999 e; Art. 4º, § 2º, III e IV da Instrução Normativa RFB nº 2.110/2022 (Checado pela VRi Consulting em 17/01/24).

3.2) Direito ao auxílio-reclusão:

O auxílio-reclusão é um benefício previdenciário que foi instituído pela Lei n° 8.213/1991, tendo por objetivo proteger a família do segurado da Previdência Social de baixa renda que, em virtude do seu recolhimento à prisão, se vê impedido de trabalhar e, portanto, de prover seus dependentes. Assim, conclui-se que esse benefício, assim como a pensão por morte, é destinado aos dependentes do segurado durante o período em que o mesmo estiver preso em regime fechado, durante o período de reclusão ou detenção.

Registra-se que o auxílio-reclusão é concedido apenas se o requerente comprovar sua condição de segurado, ou seja, desde que tenha exercido atividade remunerada que o enquadre como contribuinte obrigatório da Previdência Social. Dessa forma, somente os dependentes do segurado preso, que estejam pagando o INSS antes da prisão, é que poderão receber o auxílio.

Para que os dependentes tenham direito ao benefício, é necessário que a média dos salários de contribuição apurados no período de 12 (doze) meses anteriores ao mês do recolhimento à prisão (ou seja, nos 12 meses antes de ser preso) esteja dentro do limite previsto pela legislação. Caso a renda do segurado esteja acima desse valor limite estabelecido, daí não há direito ao benefício. Importante explicar também que agora é preciso que o segurado tenha contribuído por pelo menos 24 (vinte e quatro) meses, ou seja, tenha realizado 24 contribuições, antes de ser preso, para que sua família possa então ter direito ao benefício do auxílio-reclusão.

No Roteiro de Procedimentos intitulado "" analisamos os principais aspectos que envolvem a concessão desse benefício previdenciário, acesse e confira.

Base Legal: Art. 80, caput da Lei n° 8.213/1991; Decreto nº 3.048/1999; Instrução Normativa INSS/PRES nº 128/2022 e; Auxílio-Reclusão Urbano (Checado pela VRi Consulting em 17/01/24).

3.3) Informação na Sefip:

Durante o período da suspensão do contrato de trabalho, o empregado apenado será informado no "Sistema Empresa de Recolhimento ao FGTS e Informações à Previdência Social (Sefip) com o código:

• Y - "Outros motivos de afastamento temporário".

Registra-se que não existe código específico para ser utilizado na Sefip.

Por outro lado, quando o empregado retornar o trabalho em virtude da cessação do afastamento temporário, o empregador comunicará a nova situação do empregado utilizando o código:

• Z5 - "Outros retornos de afastamento temporário e/ou licença".

Base Legal: Item 4.9 do Manual da GFIP (Checado pela VRi Consulting em 17/01/24).

3.3) Informação no eSocial:

Primeiramente, registra-se que o empregador deverá registrar no eSocial as informações relativas aos afastamentos temporários dos trabalhadores, por quaisquer dos motivos elencados na "Tabela 18 - Motivos de Afastamento" do eSocial, bem como eventuais alterações e prorrogações, inclusive no caso de afastamento por cárcere. Caso o empregado possua mais de um vínculo, é necessário o envio do evento para cada um deles.

Portanto, a obrigatoriedade da informação deste afastamento deve seguir os motivos elencados na Tabela 18 - "Motivos de Afastamento", constante do Anexo I do Leiaute do eSocial.

Tabela 18 - Motivos de Afastamento
Código	Descrição
(...)
11	Cárcere
(...)

Registra-se que o evento "S-2230 - Afastamento Temporário", classificado como evento não periódico, é utilizado para registrar, dentre outros afastamentos, aqueles ocasionados por cárcere. Neste caso, no campo "Motivo de Afastamento Temporário (codMotAfast)", deve ser informado o código "11 - Cárcere" da Tabela 18 - "Motivos de Afastamento". A data a ser informada no campo "Data de Início do Afastamento {dtIniAfast}", deve ser a do efetivo afastamento do trabalhador e a data a ser informada no campo "data do término do afastamento do trabalhador {dtTermAfast}", deve ser a do último dia em que o trabalhador esteve afastado e não a data em que ele retorna ao trabalho.

Base Legal: Evento S-2230 do Manual do eSocial - Afastamento Temporário e; Anexo I do Leiaute do eSocial (Checado pela VRi Consulting em 17/01/24).