Nas operações onde o substituto tributário é o responsável pelo recolhimento do Fundo de Combate à Pobreza (Fecop), o cálculo será pela Base de Cálculo (BC) do ICMS próprio ou pela base de cálculo da substituição tributária?
Primeiramente, cabe nos recordar que o Fundo de Combate à Pobreza (Fecop) é um adicional na alíquota aplicável às operações destinadas a consumidor final localizado no Estado de São Paulo, sendo devido, inclusive, nas operações onde a mercadoria está sujeita à substituição tributária (ICMS-ST).
Nos casos em que o responsável pelo recolhimento do Fecop for o substituto tributário, o mesmo deverá calcular sobre a Base de Cálculo (BC) do ICMS-ST, levando em consideração que o valor do ICMS devido na operação para o consumidor final foi calculado por substituição tributária, e a Base de Cálculo (BC) do ICMS próprio servirá apenas para cálculo da operação própria do substituto, não sendo essa devida para o consumidor final.
Nesse sentido, temos a seguinte Resposta à Consulta da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (Sefaz/SP) que nos serve de paradigma:
RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 9136/2016, de 08 de Julho de 2016.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 11/07/2016.
Ementa
ICMS - Substituição Tributária - Operações com fumos e seus sucedâneos
I. Nas operações internas com fumos e seus sucedâneos, sujeitas ao regime de substituição tributária, o contribuinte substituto deverá utilizar, para cálculo do imposto da operação própria, a alíquota interna, prevista no artigo 55-A do RICMS/2000, aplicando-a sobre a base de cálculo da operação própria, e, para cálculo do imposto para fins de substituição tributária, além da mesma alíquota interna, a alíquota adicional de 2%, conforme disposto no artigo 56-C, aplicando-as sobre a base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária.
II. Deverão ser observadas as disposições do § 3º do artigo 56-C do RICMS/2000 em relação ao imposto correspondente à alíquota adicional de 2%, dentre elas, o recolhimento em separado pelo substituto tributário, por meio de Documento de Arrecadação de Receitas Estaduais - DARE-SP.
Relato
1. A Consulente, que exerce a atividade principal de "comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - supermercados" (CNAE 47.11-3/02), informa que adquire mercadorias classificadas em fumos e seus sucedâneos para comercialização, sujeitas ao regime de substituição tributária neste Estado pelo artigo 289 do RICMS/2000.
2. Após citar a publicação do Decreto nº 61.838/2016, que acrescentou os artigos 55-A (majoração da alíquota de 25% para 30% dos fumo e seus sucedâneos nas operações internas) e 56-C (previsão de um adicional de 2% na alíquota aplicável às operações com bebidas alcoólicas e fumo e seus sucedâneos manufaturados destinadas a consumidor final localizado neste Estado, ainda que originadas em outra unidade federada, recolhidos por meio de DARE-SP ) no RICMS/2000, relata que, ao adquirir produtos do fabricante, este aplica a alíquota de 32% no cálculo do imposto retido por substituição tributária, procedimento que entende estar correto, mas também aplica a mesma alíquota no cálculo do ICMS próprio, concluindo que, desta forma, o imposto não estaria sendo corretamente recolhido.
3. Menciona ainda que, em contato com o fabricante (substituto tributário), foi informada de que o imposto adicional de 2% estaria sendo recolhido regularmente através de DARE-SP em uma apuração à parte e que este artifício teria como objetivo o de não transferir a carga tributária ao consumidor final, além de não reduzir as margens de lucro da empresa.
4. Por fim, questiona se o procedimento adotado pelo fabricante está correto e se o documento fiscal anexado representa algum risco de penalidade para a empresa.
Interpretação
5. Frise-se de início que, não obstante a Consulente alegar ter anexado uma nota fiscal à presente consulta, não conseguimos localizar, efetivamente, nenhum documento anexado, restando prejudicadas as respostas diretamente aos questionamentos efetuados. Assim, a presente resposta se dará no sentido de esclarecer a situação fática exposta de maneira abrangente.
6. Ademais, a Consulente não informou em seu relato se as operações objeto desta consulta são internas ou interestaduais. Desse modo, tendo em vista que na consulta está sendo mencionada operação envolvendo um único fornecedor, com a utilização de alíquota interna do Estado de São Paulo na operação própria e subsequente, a presente resposta partirá do pressuposto de que os questionamentos referem-se a operações internas.
7. Feitas essas considerações, convém transcrever alguns trechos dos artigos 55-A, 56-C e 289 do RICMS/2000 (grifos nossos), referentes ao assunto tratado:
"Artigo 55-A - Aplica-se a alíquota de 30% (trinta por cento) nas operações internas com fumo e seus sucedâneos manufaturados, classificados no capítulo 24 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, ainda que se tiverem iniciado no exterior (Lei 6.374/89, art. 34, § 1º, item 26, acrescentado pela Lei 16.005, de 24-11-2015). (Artigo acrescentado pelo Decreto 61.838, de 18-02-2016; DOE 19-02-2016; Efeitos a partir de 23-02-2016)"
"Artigo 56-C - Haverá um adicional de 2% (dois por cento) na alíquota aplicável às operações destinadas a consumidor final localizado neste Estado, ainda que originadas em outra unidade federada, com os seguintes bens e mercadorias: (Lei 16.006/15, artigo 2º, I): (Artigo acrescentado pelo Decreto 61.838, de 18-02-2016; DOE 19-02-2016; Efeitos a partir de 23-02-2016)
(...);
II - fumo e seus sucedâneos manufaturados, classificados no capítulo 24 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM.
(...);
§ 2º - O adicional de que trata este artigo será devido, também, nas operações:
1 - sujeitas ao regime da substituição tributária;
(...)
§ 3º - O imposto correspondente ao adicional previsto neste artigo deverá ser declarado nos termos dos artigos 253 a 258 e recolhido em separado, por meio de Documento de Arrecadação de Receitas Estaduais - DARE-SP:
1 - pelo contribuinte inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo:
a) enquadrado no Regime Periódico de Apuração, até o dia indicado no Anexo IV;
b) optante pelo Simples Nacional, até o último dia do segundo mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador; (...)" (grifos nossos)
"Artigo 289 - Na saída de fumo ou seus sucedâneos manufaturados com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto incidente nas operações subseqüentes (Lei 6.374/89, art. 8º, VII, na redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I, e 60, I, e Convênio ICMS-37/94):
I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;
II - a estabelecimento revendedor atacadista que tiver recebido a mercadoria de estabelecimento situado em outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.
§ 1º - Em relação aos produtos classificados na posição 2402 e no código 2403.10.0100 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH vigente em 31 de dezembro de 1996, a atribuição da responsabilidade prevista neste artigo estende-se, ainda:
1 - ao estabelecimento do fabricante ou do importador, localizado em outro Estado signatário de acordo implementado por este Estado, arrolado na tabela VII do Anexo VI;
2 - a estabelecimento situado em outro Estado que, tendo recebido o produto com retenção antecipada do imposto relativo às operações subseqüentes, promover saída diretamente para contribuinte estabelecido no território deste Estado.
(...)
§ 3º - O disposto nesta seção aplica-se também ao imposto correspondente ao adicional de alíquota de 2% (dois por cento) de que trata o artigo 56-C. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 61.838, de 18-02-2016; DOE 19-02-2016; Efeitos a partir de 23-02-2016)"
8. Analisando os dispositivos acima, apreende-se que nas operações internas com fumos e seus sucedâneos, sujeitas ao regime de substituição tributária pelo artigo 289 do RICMS/2000, o substituto tributário (fabricante no caso em questão) deverá utilizar:
8.1. para cálculo do imposto da operação própria, a alíquota interna, prevista no artigo 55-A do RICMS/2000, aplicando-a sobre a base de cálculo da operação própria; e
8.2. para cálculo do imposto para fins de substituição tributária, além da mesma alíquota interna citada acima, a alíquota adicional de 2%, prevista no caput do artigo 56-C do RICMS/2000, em virtude de se tratar de operação destinada a consumidor final localizado neste Estado, aplicando-as sobre a base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária, nos termos do artigo 41 do RICMS/2000.
8.3. Em relação ao imposto correspondente a alíquota adicional de 2%, citada no subitem anterior, informamos que deverão ser observadas as disposições do § 3º do artigo 56-C do RICMS/2000, dentre elas, o recolhimento em separado pelo substituto tributário, conforme disposto no artigo 289, § 3º, do RICMS/2000, por meio de Documento de Arrecadação de Receitas Estaduais - DARE-SP.
9. Diante do exposto, consideramos esclarecidas as questões abordadas na consulta, não obstante a não localização da nota fiscal a que a Consulente alega ter anexado.
10. Por fim, em virtude do mencionado no item 5 acima, se ainda restarem dúvidas, a Consulente poderá apresentar nova consulta sobre a matéria aqui tratada, anexando o documento fiscal objeto da operação e observando o artigo 510 e seguintes do RICMS/2000.
