O Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante (AFRMM) integra a Base de Cálculo (BC) do ICMS na operação de importação de mercadoria do exterior?
Primeiramente, cabe nos lembrar que o ICMS também incide sobre a entrada de mercadoria ou bem, importados do exterior por pessoa física ou jurídica, qualquer que seja a sua finalidade, inclusive quando destinado a uso e/ou consumo ou ao Ativo Imobilizado do estabelecimento importador, ocorrendo o fato gerador no momento do respectivo desembaraço aduaneiro.
A Base de Cálculo (BC) do ICMS na operação de importação será o valor constante do documento de importação, acrescido do valor do Impostos de Importação (II), do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), do Imposto sobre Operações de Câmbio (IOF-Câmbio), bem como de quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras, entendendo-se como tais aquelas efetivamente pagas à repartição alfandegária até o momento do desembaraço da mercadoria, tais como diferenças de peso, classificação fiscal e multas por infrações.
Assim, considerando que o Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante (AFRMM) é uma espécie do gênero contribuição, já foi pacificado o entendimento que ele deverá ser incluído na BC do ICMS na importação.
Registra-se que esse entendimento foi exarado, inclusive, pelo Fisco paulista através da Decisão Normativa CAT nº 1/2015 que aprovou o entendimento constante da Resposta à Consulta nº 330/2012:
Decisão Normativa CAT 01, de 24-07-2015 (DOE 25-07-2015)
ICMS - Base de Cálculo - Importação - Inclusão do Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante (AFRMM) - Artigo 24, inciso IV, da Lei 6.374/1989, na redação dada pela Lei 11.001/2001
O Coordenador da Administração Tributária, no uso de suas atribuições e tendo em vista o disposto no artigo 522 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30-11-2000, decide:
1. Fica aprovado o entendimento contido na Resposta à Consulta 330/2012, cujo texto é reproduzido a seguir.
2. A Consulente, com atividade principal classificada sob a CNAE 2099-1/99 (fabricação de outros produtos químicos não especificados anteriormente), relata:
"Considerando a publicação da lei 12.599, de 23-03-2012, a qual determina que será de competência da Receita Federal do Brasil a administração das atividades relativas à cobrança, fiscalização, arrecadação, rateio, restituição e concessão de incentivos do AFRMM e, considerando a lei do Estado de São Paulo 6.374/89, art. 24, IV, que determina que a base de cálculo nas operações de importação é formada por: "IV - quanto ao desembaraço aludido no inciso IV, o valor constante do documento de importação, acrescido do valor dos Impostos de Importação, sobre Produtos Industrializados e sobre Operações de Câmbio, bem como de quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras", questionamos sobre a inclusão ou não do AFRMM na base de cálculo do ICMS.
Segundo a Súmula 553 do Supremo Tribunal Federal, o AFRMM é uma contribuição parafiscal de intervenção no domínio econômico, relacionada de modo mais próximo com a atividade de navegação mercante do que com a operação de importação propriamente dita. E como tal, não era considerada na base de cálculo do ICMS incidente sobre a importação de mercadorias.
Nesse sentido, era o manifestado pela Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo na Resposta a Consulta 32/1994, item 2.2, disponível no site do Posto Fiscal Eletrônico da Sefaz/SP.
A Lei Federal 12.599, de 23-03-2012, determina que o AFRMM está sujeito às normas relativas ao processo administrativo fiscal de determinação de exigência do crédito tributário e de consulta. Com isso, o fisco estadual altera seu posicionamento (manifestado em contato verbal) no sentido de que o valor do adicional deve ser incluído na base de cálculo do ICMS."
3. Ante o exposto, questiona: "O AFRMM faz parte ou não da Base de Cálculo do ICMS na importação?"
4. Inicialmente, cumpre-nos esclarecer que o Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante - AFRMM já era considerado contribuição parafiscal, na categoria de contribuição de intervenção no domínio econômico - CIDE, anteriormente à Lei federal 12.599/2012, suscitada pela Consulente.
5. De fato, a jurisprudência do STF, inclusive antes da vigência da Constituição Federal de 1988 (CF/1988), considerava o AFRMM como contribuição de intervenção no domínio econômico, conforme ementa do Recurso Extraordinário 75.972, publicado em 10-10-1974, o qual originou a Súmula 553 referida pela Consulente:
"Adicional ao frete para renovação da Marinha Mercante.
II. Não constitui taxa, nem imposto, com destinação especial.
É ele uma contribuição parafiscal, tendo em vista a intervenção no domínio econômico, nos termos do art. 21, § 2º, I, c.c. o art. 163 e seu parágrafo único, da Constituição (Emenda n. 1/69) e decorre da Lei n. 3.381/58 e Decretos-Leis ns. 362/68, 432 e 799/69.
III. Legal, pois, a exigência desta contribuição, a qual, porque não constitui imposto, pode ser cobrada mesmo daqueles que gozam da imunidade a que se refere o art. 19, III, d, da Carta citada, onde se inclui a recorrida.
[...]." (g.n.)
6. Com a promulgação da CF/1988, tal entendimento não foi modificado, de forma que foi decidido em Plenário, por unanimidade, conforme Recursos Extraordinários nºs 177.137-2/ RS, publicado em 18-04-1997, e 165.939-4/RS, publicado em 30-06-1995, que:
"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ADICIONAL AO FRETE PARA RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE - AFRMM: CONTRIBUIÇÃO PARAFISCAL OU ESPECIAL DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. C.F. ART. 149, ART. 155, § 2º, IX. ADCT, ART. 36. I. - Adicional ao frete para renovação da marinha mercante - AFRMM - é uma contribuição parafiscal ou especial, contribuição de intervenção no domínio econômico, terceiro gênero tributário, distinta do imposto e da taxa. (C.F, art. 149). II. - O AFRMM não é incompatível com a norma do art. 155, § 2º, IX, DA Constituição. Irrelevância, sob o aspecto tributário, da alegação no sentido de que o Fundo da Marinha Mercante teria sido extinto, na forma do disposto no art. 36, ADCT. III. - Recurso extraordinário não conhecido." (g.n.)
7. Por outro lado, desde que entrou em vigor a nova redação do inciso IV do artigo 24 da Lei 6.374/1989, dada pela Lei 11.001/2001, de 21-12-2001, a base de cálculo do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro de mercadoria ou bem importados do exterior passou a incluir as contribuições relativas às importações. Vejamos:
"Lei 6.374/89
(...)
Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto: (Redação dada ao artigo pela Lei 10.619/00, de 19-07-2000; D.O. 20-07-2000)
[...]
IV - no desembaraço de mercadoria ou bem importados do exterior, observado o disposto no § 6º; (Redação dada ao inciso pela Lei 11.001/01, de 21-12-2001; D.O. 22-12-2001; Efeitos a partir de 22-12-2001)
[...]
Artigo 24 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é: (Redação dada ao artigo pela Lei 10.619/00, de 19-07-2000; D.O. 20-07-2000)
(...)
IV - quanto ao desembaraço aludido no inciso IV, o valor constante do documento de importação, acrescido do valor dos Impostos de Importação, sobre Produtos Industrializados e sobre Operações de Câmbio, bem como de quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras; (Redação dada ao inciso pela Lei 11.001/01 de 21-12-2001; D.O. 22-12-2001; Efeitos a partir de 22-12-2001)
[...]"
8. Diante de tais alterações, foi divulgado pela Secretaria da Fazenda deste Estado, na Resposta à Consulta Tributária 398/2002 (disponível em www.fazenda.sp.gov.br), em referência ao artigo 37, inciso IV, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), na redação introduzida pelo Decreto 46.529, de 04-02-2002 (com efeitos a partir de 22-12-2001), o seguinte entendimento:
"[...]
4. Portanto, conforme texto do artigo 37, acima transcrito, na importação, compõem a base de cálculo do imposto quaisquer impostos, taxas ou contribuições dela decorrentes. Quanto às taxas, observar que o termo está sendo utilizado de forma própria ou seja, como o tributo a que se refere o artigo 145, inciso II, da Constituição Federal, e artigo 77 do CTN, e, nesse sentido, aplica-se plenamente à Taxa do Siscomex, criada pela Lei 9.716/98. Quanto aos impostos e contribuições são exemplos o Imposto de importação, o IPI, o IOF, bem como, quando for o caso, as contribuições sociais de intervenção no domínio econômico tal como a Cide-Combustíveis, instituída pela Lei 10.336, de 19-12-2001. No que se refere às "despesas aduaneiras", deve ser observado o disposto no § 6º do artigo 37 do RICMS/2000, e, sendo assim, não compreende esse item as despesas com armazenagem, capatazia ou outros valores não pagos à repartição alfandegária. [...]" (g.n.)
9. Ou seja, com a publicação da Lei federal 12.599/2012, não houve "alteração de posicionamento" por parte da Secretaria da Fazenda, como afirma a Consulente. Na realidade, tendo em vista que as contribuições sociais de intervenção no domínio econômico são espécies do gênero "contribuição", conforme o artigo 149 da CF/1988, conclui-se, a partir da alteração promovida pela Lei estadual 11.001/2001, que os respectivos valores integram a base de cálculo do ICMS incidente na importação de bens e mercadorias do exterior.
10. Portanto, em relação ao questionamento transcrito no item 2, informamos que o Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante - AFRMM, enquanto CIDE, integra a base de cálculo do ICMS incidente na importação de bens e mercadorias do exterior.
11. Por fim, entendemos necessário esclarecer que a Resposta à Consulta 32/1994, mencionada pela Consulente, foi proferida sob a vigência da redação original do inciso IV da Lei 6.374/89, anteriormente à modificação promovida pela Lei 11.001/2001, quando as contribuições não integravam a base de cálculo do ICMS incidente na importação de bens e mercadorias do exterior, conforme o item 6 da presente resposta. Ademais, tal resposta objetivou esclarecer que o AFRMM não deve ser considerado despesa aduaneira, e sim contribuição parafiscal, e tal entendimento permanece válido, a despeito da referida alteração legislativa.
12. Esta decisão entre em vigor na data de sua publicação, devendo os contribuintes adotar o entendimento nela contido no prazo de 30 (trinta) dias.
