RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 9232/2016, de 15 de Maio de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 02/05/2017.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de "comércio varejista de doces, balas, bombons e semelhantes" (CNAE 47.21-1/04), informa que adquiriu mercadoria em operação interna (CFOP 5.401) classificada sob o código 2202.10.00 da NBM/SH, com imposto retido por substituição tributária pelo artigo 313-W, §1°, 2, "c", do RICMS/2000 (operações com produtos da indústria alimentícia), em cuja operação foi utilizada MVA de 39,81%.

2. Informa ainda que, de acordo com o Comunicado CAT 26/2015, as mercadorias do artigo 313-W, §1°, 2, "c", do RICMS/2000, foram excluídas do regime de substituição tributária a partir de 01/01/2016, porém, alega entender que tais mercadorias não foram apenas excluídas do referido regime, mas sim, enquadradas no artigo 293 do RICMS/2000 (operações com refrigerante, cerveja, inclusive chope e água), em operação com MVA de 140%. Todavia, seu fornecedor está utilizando a MVA de 39,81%, pois entende que ainda não há Decreto publicado.

3. Diante do exposto, questiona se o fornecedor pode utilizar a MVA de 39,81%, ou seja, enquadrando a mercadoria no 313-W, §1°, 2, "c", do RICMS/2000 revogado desde 31/12/2015 pelo Comunicado CAT 26/2015, ou se deve utilizar a MVA de 140%, conforme disposto no artigo 293 do RICMS/2000.

Interpretação

4. Primeiramente, frise-se que a Consulente não forneceu detalhes a respeito da mercadoria adquirida (como a descrição, por exemplo), citando apenas o código 2202.10.00 da NBM/SH. Sendo assim, a presente resposta, com base nas informações fornecidas na consulta, partirá do pressuposto de que tal mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária por se enquadrar em alguma das alíneas destacadas abaixo, do trecho transcrito do inciso II do § 1° do Anexo do Comunicado CAT 26/2015, que alterou o artigo 293 do RICMS/2000 a partir de 01/01/2016, conforme o seguinte:

"Comunicado CAT 26, de 30-12-2015

(DOE 31-12-2015)

Divulga os procedimentos a serem observados relativamente às alterações que ocorrerão no regime da substituição tributária, a partir de 01-01-2016, previstas no Convênio ICMS 92, de 20-08-2015, com as modificações promovidas pelo Convênio ICMS 146, de 11-12-2015

1 - A partir de 01-01-2016, diversos produtos serão excluídos do regime da substituição tributária, em cumprimento ao disposto na Lei Complementar 123, de 14-12-2006, e no Convênio ICMS 92, de 20-08-2015, com a alteração promovida pelo Convênio ICMS 146, de 11-12-2015

2 - Em razão das regras estabelecidas nos referidos convênios, haverá, também, a inclusão de alguns produtos no referido regime.

3 - Encontram-se, no Anexo, as alterações no Regulamento do ICMS que serão realizadas por meio de decreto a ser publicado nos próximos dias, bem como os procedimentos que deverão ser observados relativamente à mercadoria existente em estoque no final do dia 31-12-2015

ANEXO AO COMUNICADO CAT

ALTERAÇÕES QUE SERÃO PROMOVIDAS NO REGULAMENTO DO ICMS POR MEIO DE DECRETO

Artigo 1º - Passam a vigorar, a partir de 01-01-2016, com a redação que se segue, os dispositivos adiante indicados do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30-11-2000:

(...)

II - do artigo 293:

a) o "caput", mantidos os seus incisos: "Artigo 293 - Na saída de refrigerante, cerveja, inclusive chope e água, indicados no § 1º, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto incidente nas operações subseqüentes (Lei 6.374/89, art. 8º, e Convênio ICMS-92/2015):" (NR);

b) o § 1º:

"§ 1º - O disposto neste artigo aplica-se:

1 - às mercadorias adiante indicadas, classificadas nos seguintes códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM:

a) água mineral, gasosa ou não, ou potável, naturais, em garrafa de vidro, retornável ou não, com capacidade de até 500 ml, 2201.10.00;

b) água mineral, gasosa ou não, ou potável, naturais, em embalagem com capacidade igual ou superior a 5.000 ml, 2201.10.00;

c) água mineral, gasosa ou não, ou potável, naturais, em embalagem de vidro, não retornável, com capacidade de até 300 ml, 2201.10.00;

d) água mineral, gasosa ou não, ou potável, naturais, em garrafa plástica de 1.500 ml, 2201.10.00;

e) água mineral, gasosa ou não, ou potável, naturais, em copos plásticos e embalagem plástica com capacidade de até 500 ml, 2201.10.00;

f) outras águas minerais, potáveis ou naturais, gasosas ou não, inclusive gaseificadas, 2201.90.00;

g) águas minerais, potáveis ou naturais, gasosas ou não, inclusive gaseificadas ou aromatizadas artificialmente, refrescos, 2202.10.00;

h) outras águas minerais, potáveis ou naturais, gasosas ou não, inclusive gaseificadas ou aromatizadas artificialmente, 2202.90.00;

i) refrigerante em garrafa com capacidade igual ou superior a 600 ml, 2202;

j) demais refrigerantes, 2202;

k) xarope ou extrato concentrado destinados ao preparo de refrigerante em máquina "pré-mix"ou "post-mix", 2106.90.10;

l) bebidas energéticas em embalagem com capacidade inferior a 600ml, 2202.90.00;

m) bebidas energéticas em embalagem com capacidade igual ou superior a 600ml, 2202.90.00;

n) bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) em embalagem com capacidade inferior a 600ml, 2106.90.90;

o) bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) em embalagem com capacidade igual ou superior a 600ml, 2106.90.90;

p) cerveja, 2203.00.00;

q) cerveja sem álcool, 2202.90.00;

r) chope, 2203.00.00.(...)" (grifos nossos)

5. Feita essa consideração, observamos que o Anexo, artigo 3º, x, "d", do mesmo Comunicado CAT-26/2015, de fato, revogou a alínea "c" do item 2 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, que transcrevemos a seguir:

sEÇÃO XXII DAS OPERAÇÕES COM PRODUTOS DA INDÚSTRIA ALIMENTÍCIA

Artigo 313-W - Na saída das mercadorias arroladas no §1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes (Lei 6.374/89, arts.8°, XXVII, e60, I):

(...)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

2 - sucos e bebidas prontas:

(...)

c) refrescos e outras bebidas não alcoólicas, exceto os refrigerantes e as demais bebidas de que trata o artigo 293 deste regulamento, 2202.10.00; (Redação dada à alínea pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009)(...)" (grifo nosso)

6. Analisando os aludidos dispositivos, quais sejam, artigo 293 do RICMS/2000 (com as alterações advindas do inciso II do artigo 1º do Anexo do Comunicado CAT-26/2015) e alínea "c" do item 2 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, não obstante a revogação citada no item 5 acima, concluímos que se uma mercadoria estiver sujeita ao regime de substituição tributária por se enquadrar, cumulativamente, (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, de ambos os dispositivos, ela deve obrigatoriamente ser enquadrada no artigo 293 do RICMS/2000, decorrente do trecho do artigo 313-W destacado: "exceto os refrigerantes e as demais bebidas de que trata o artigo 293 deste regulamento, 2202.10.00".

7. Diante do exposto, informamos que a operação descrita pela Consulente está sujeita ao regime de substituição tributária neste Estado nos termos do artigo 293 do RICMS/2000.

8. Por fim, observamos que caso o fornecedor da Consulente (substituto tributário) tenha remetido as mercadorias tratadas na presente consulta, sujeitas ao regime jurídico da substituição tributária neste Estado por força do artigo 293 do RICMS/2000, sem que o imposto tenha sido recolhido nos termos deste dispositivo, o seu fornecedor (substituto tributário) ou a própria Consulente (substituído tributário) deverão dirigir-se ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades, para obter orientação acerca da regularização da sua situação, pois de acordo com o artigo 43, II, do Decreto nº 60.812/14, compete ao Posto Fiscal atender e orientar os contribuintes de sua vinculação, podendo, se for o caso, valer-se da denúncia espontânea (artigo 529 do RICMS/00). Adicionalmente, recomendamos à Consulente a leitura do artigo 267, inciso II do RICMS/00.