RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 9182/2016, de 29 de Junho de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 04/07/2016.

Relato

1- A Consulente, optante do regime do Simples Nacional, exerce a atividade principal de comércio sob consignação de veículos automotores (CNAE 45.12-9/02) e a atividade secundária de comércio a varejo de automóveis, camionetas e utilitários usados (CNAE 45.11-1/02). Informa que recebe em consignação veículo usado, que ficará exposto em seu pátio, emitindo nota fiscal de entrada em consignação (CFOP 1.917), com indicação do valor atribuído pelo proprietário.

2- Acrescenta que, para esse negócio, assina Contrato de Comissão, disciplinado pelos artigos 693 e 709 do Código Civil.

3- Expõe que, ao realizar a venda do veículo, emite a Nota Fiscal de Retorno de Consignação (CFOP 5.919), com o mesmo valor indicado na nota fiscal de entrada, de forma a efetuar o retorno simbólico para o proprietário.

4- Informa ainda que quem vai preencher o recibo e receber o valor referente à venda será o proprietário e que à Consulente caberá apenas o recebimento da comissão, conforme pactuado em contrato.

5- Diante dessas circunstâncias indaga se:

a) Para receber a comissão pactuada, deverá emitir a NF-e com o CFOP 5.115 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, recebida anteriormente em consignação mercantil) ou deverá emitir uma nota fiscal de Serviço Municipal.

b) A tributação devida pela Consulente, pelo fato de estar enquadrada no regime do Simples Nacional, será apenas sobre o valor da comissão.

c) Estão corretos os procedimentos descritos e se a forma de emissão das notas fiscais e os respectivos CFOPs estão corretos.

Interpretação

6- Preliminarmente, cumpre-nos apresentar algumas considerações sobre a operação de consignação mercantil e sobre o serviço de intermediação.

7- A Consignação mercantil é representada por meio de um contrato onde o consignante entrega mercadoria a outro - o consignatário - sob determinadas condições preestabelecidas como, por exemplo, o seu preço e prazo, para que o consignatário efetive a venda. O consignatário, por sua vez, disporá da mercadoria e a negociará como se sua fosse.

7.1 Sobre o assunto, assim preleciona Amilcar de Araújo Falcão:

"Entende-se por consignação mercantil o contrato pelo qual uma pessoa - consignador ou consignante, entrega a outra - consignatário, mercadorias, a fim de que esta última as venda por conta própria e em seu próprio nome, prestando o consignatário ao consignante o preço entre ambos ajustado para a operação, qualquer que seja o valor alcançado pela venda feita a terceiros.

(...)

Há uma maneira de ser íntima, substancial, interior, na consignação mercantil, que lhe dá tipicidade específica. É que nela duas operações de venda transcorrem, quando se completa a operação. No momento em que o consignatário vende a mercadoria a terceiro, automaticamente ele a compra ao consignante." (Resposta à Consulta nº 9.619, de 24/2/77, publicada no Boletim Tributário nº 130, página 535).

7.2 Depreende-se do exposto que essa modalidade de contrato possui algumas características peculiares relevantes para o que se analisa:

7.2.1. trata-se de uma relação que envolve três partes, quais sejam, o remetente da mercadoria (o consignante), o recebedor (o consignatário) e o efetivo adquirente;

7.2.2. o recebedor do objeto da consignação mercantil deve ser comerciante, isto é, irá vender a mercadoria;

7.2.3. na consignação mercantil, ocorrendo a venda pelo consignatário, ocorrerá, também, instantânea e simultaneamente a venda pelo consignante, quando o negócio estará concluído.

7.3 Dessa forma, a remessa de mercadorias em consignação para terceiros, somente poderá ser viabilizada quando o consignatário da mercadoria for comerciante e irá revender a mercadoria.

8- Por sua vez, transcrevemos o conceito de intermediação, detalhado pelo jurista Bernardo Ribeiro de Moraes, na obra "Doutrina e Prática do Imposto sobre Serviços" (1ª edição, Editora RT, pgs. 306 e 307):

"Intermediação é palavra indicativa do modo de operar da pessoa. Intermediário é quem exerce a aproximação entre duas ou mais pessoas que desejam negociar. É também conhecida como corretagem, contrato pelo qual uma pessoa se obriga, mediante remuneração, aproximar as partes para a conclusão de um negócio. O intermediário ou corretor não aplica capital próprio para a realização do negócio. É simples intermediário entre as partes contratantes. (...)

A intermediação ou mediação tem certas características, visto a natureza sui generis da atividade, que devem ser lembradas, a fim de melhor a entendermos e a diferenciarmos dos demais contratos. Já dissemos:

"a) Na mediação, o objeto do contrato é o resultado útil do serviço prestado, o evento conseguido com o trabalho do mediador. Ao comitente, interessa o resultado da tarefa, ou melhor, que o mediador consiga o terceiro que preencha as condições da opção;

b) Na mediação, há o caráter incerto da remuneração de quem presta o serviço. (...)

c) Na mediação, o mediador não se acha preso ao comitente por vínculo de subordinação. (...)

d) Na mediação, o mediador não age em nome do comitente, não o representa e nem o substitui. Atua o intermediário em nome próprio, uma vez que a opção não se identifica com a procuração. (...)

e) Na mediação, o mediador não é parte no negócio. Não contrata e nada conclui. Simples intermediário, limita-se ele a aproximar as partes e provocar o seu ajuste, conduzindo-as ao fechamento do negócio."" (g.n.)

8.1 Denota-se claramente que o intermediário, por agir em nome próprio e sem subordinação ao comitente, não toma parte no negócio, não figura no contrato de compra e venda firmado entre as partes contratantes e não assume responsabilidade pelo bem comercializado, servindo apenas para aproximar as partes interessadas em negociar.

9- Parece-nos, pelo modus operandi descrito pela Consulente, que as atividades por ela exercidas extrapolam o serviço citado acima (além do fato de estar inscrita neste Estado como comerciante varejista de automóveis e comerciante sob consignação de veículos automotivos), uma vez que aparentemente negocia a comercialização do veículo em seu estabelecimento, de modo que a sua intervenção no negócio jurídico não se restringe somente à aproximação entre o vendedor e o comprador, sendo, ao contrário, determinante para que este último opte por adquirir a mercadoria. Por outro lado, também responde pelo estado geral das mercadorias comercializadas, na qualidade de fornecedora de bens, levando em conta o disposto nos artigos 3º e 18 da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

9.1- Uma vez agindo de acordo com o descrito acima, a Consulente não estaria exercendo apenas a intermediação ou mediação entre as partes contratantes (serviço tributado pelo ISS), mas estaria caracterizada como uma das partes envolvidas na negociação, portanto sujeita à incidência do ICMS.

10- No tocante à dúvida descrita na letra "b" do item 5, primeiramente, é importante ressaltar que nos causou estranheza a informação trazida pela Consulente, de que o pagamento correspondente à venda do veículo é feito diretamente ao proprietário do veículo, dando a entender que, ou as vendas são feitas sempre à vista ou que o risco do crédito, nas vendas parceladas, é da pessoa física, proprietária do veículo, o que nos parece inusitado pois a venda promovida em estabelecimento comerciante de veículos teria como vantagens principais, a nosso ver, em relação a venda promovida diretamente pelo particular, além da exposição do veículo no estabelecimento a possibilidade de parcelamento do pagamento mediante financiamento direto ou por meio de instituição financeira.

11- Posto isso, seguindo a linha de raciocínio descrita no item 9, pelo fato de a Consulente ser optante do regime do Simples Nacional, a revenda de mercadorias será tributada na forma do Anexo I da Lei Complementar nº 123/2006 (inciso I do § 4º do artigo 18 da LC 123/2006), devendo ser considerado o valor total das notas fiscais de vendas emitidas pelo estabelecimento, ou seja, o faturamento total (receita bruta) da empresa - dessa forma, o valor integral pago pelo adquirente - conforme estabelecido pelo próprio inciso II do artigo 2º e pelo artigo 16, ambos da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional nº 94/2011, cujo teor transcrevemos a seguir:

"Art. 2º Para fins desta Resolução, considera-se:

(...)

II - receita bruta (RB) o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. ( Lei Complementar nº 123, de 2006 , art. 3º , caput e § 1º)

(...)

Art. 16. A base de cálculo para a determinação do valor devido mensalmente pela ME ou EPP optante pelo Simples Nacional será a receita bruta total mensal auferida (Regime de Competência) ou recebida (Regime de Caixa), conforme opção feita pelo contribuinte. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18, caput e § 3º)".

12- No que se refere à análise por essa consultoria dos procedimentos descritos pela Consulente, iremos avaliar tomando por pressuposto: (i) que a Consulente exerce as atividades descritas no item 9 desta resposta e (ii) que o consignante é não contribuinte (uma vez que isso não ficou claro no relato, apenas tendo sido feita menção que o consignatário- a Consulente- irá emitir nota fiscal de entrada), de maneira que os artigos 465 e seguintes do RICMS/00, não serão aplicados no caso em tela.

12.1 Assim, na entrada do veículo recebido de particular no estabelecimento da Consulente, deverá ser emitida a Nota Fiscal pela entrada do veículo no estabelecimento, utilizando-se o CFOP 1.917, devendo ser escriturada no livro Registro de Entradas;

12.2 Por ocasião da venda do veículo, deve ser emitida a Nota fiscal de saída, utilizando-se o CFOP 5.115.

13- Dessa forma, como o consignante é não contribuinte do imposto, não há que se falar em nota de retorno simbólico, conforme descreve a Consulente.