RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 9116/2016, de 03 de Maio de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 06/05/2016.

Relato

1.A Consulente, com atividade principal classificada sob a CNAE 5611-2/03 (lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares), informa que tem como atividade o desenvolvimento e exploração de uma rede de restaurantes, prestando serviços de assessoria e de suporte a tais restaurantes.

2.Relata que:

2.1."os restaurantes não têm condições de manter grandes quantidades de estoque de insumos que são empregados na preparação dos alimentos";

2.2.nesse sentido, atualmente, a Consulente mantém contrato com uma empresa de logística a qual adquire e distribui os insumos para os restaurantes da rede;

2.3.pretende alterar este modelo operacional, passando a operar com um estabelecimento próprio, que terá como principal objetivo receber os produtos dos fornecedores e transferi-los às lojas próprias;

2.4.já possui um estabelecimento aberto, a ser utilizado no novo modelo operacional, que está situado dentro das instalações da filial da empresa de logística que atualmente realiza a aquisição e distribuição dos insumos;

2.5.no novo modelo, "os fornecedores emitirão as Notas Fiscais de venda com a indicação desse estabelecimento da Consulente como destinatário", de tal modo que tal estabelecimento "aproveitará créditos de ICMS na aquisição dos insumos e debitará os valores de imposto devidos nas transferências desses insumos para os restaurantes da Consulente";

2.6."o estabelecimento da Consulente NÃO realizará vendas para terceiros, mas apenas receberá os insumos oriundos dos fornecedores e os transferirá para as lojas próprias da Consulente";

2.7.em razão de tais premissas, "tem a convicção de que esse estabelecimento exercerá uma atividade auxiliar [...], dado que não promoverá qualquer tipo de operação comercial e/ou lucrativa, de modo que não contribuirá para a formação da receita da Consulente, a qual se dá mediante venda de alimentos [...], a única função desse estabelecimento será, dentro desse novo modelo operacional, manter o estoque dos produtos que serão transferidos, sob demanda, para as lojas próprias da Consulente";

2.8.entende que "esse estabelecimento não servirá como um simples depósito fechado da Consulente, já que será o adquirente dos insumos que serão entregues nos seus restaurantes próprios";

2.9.a seu ver, "não deverá ser alterado o código CNAE atribuído a esse estabelecimento (CNAE 5611-2/03), mas apenas eventualmente ser incluído um código específico que reflita a atividade auxiliar de depósito fechado, desde que isso não impeça esse estabelecimento de ser o destinatário das vendas de insumos promovidas pelos fornecedores da Consulente";

2.10.de acordo com a Resolução da Comissão Nacional de Classificação - CONCLA nº 1/2008, as atividades auxiliares são atividades de apoio administrativo ou técnico, exercidas no âmbito da empresa, voltadas à criação das condições necessárias para o exercício de suas atividades principal e secundárias e desenvolvidas para serem intencionalmente consumidas dentro da empresa";

2.11.dentre os exemplos de tais atividades auxiliares, a Resolução CONCLA nº 1/2008 cita o armazenamento próprio;

2.12.com base na legislação, a Consulente entende que seu estabelecimento [...] deve manter o CNAE principal - atribuído à maioria dos seus estabelecimentos - e indicar o código que reflita a atividade auxiliar de depósito fechado (código DF)".

3.Ante o exposto, indaga:

3.1."está correto o entendimento de que, com base nas regras da Resolução CONCLA 1/2008, a Consulente deverá inserir o código auxiliar DF (depósito fechado) à CNAE principal já atribuído a este estabelecimento de nº 5611-2/03 ("lanchonetes", consistente com a atividade da Consulente)? A resposta a esta indagação deverá levar em consideração a premissa inafastável de que esse estabelecimento deve estar apto a ser o efetivo adquirente dos insumos providos pelos fornecedores da Consulente (cujas entradas gerarão créditos regulares de ICMS) e a transferir esses insumos para estabelecimentos próprios da Consulente (as quais serão tributadas pelo ICMS devido normalmente nas operações)";

3.2.em caso de resposta negativa ao item anterior, se deverá manter o código CNAE principal já atribuído a esse estabelecimento (5611-2/03 - "lanchonetes", consistente com sua atividade comercial), sem qualquer inserção de código auxiliar, de modo a viabilizar o modelo de negócio descrito nesta consulta formal? Nesse caso, deve-se ficar claro que esse estabelecimento não estará sujeito ao regime especial de tributação previsto pelo Decreto 51.597/07 [...], de modo que as operações a serem praticadas serão tributadas normalmente pelo ICMS".

Interpretação

4. De início, tendo em vista a informação de que o estabelecimento da Consulente funcionará no mesmo espaço físico de estabelecimento pertencente a outra pessoa jurídica, é importante ressaltar que referidos estabelecimentos deverão conservar sua individualidade mediante perfeita separação dos insumos, das mercadorias, do ativo imobilizado etc., desse modo, importante que a Consulente verifique se há necessidade de solicitação de regime especial para funcionamento do estabelecimento, nos termos do artigo 479-A do RICMS/2000 e Portaria CAT 43/2007.

5. Prosseguindo, esclarecemos que o depósito fechado caracteriza-se como um prolongamento do estabelecimento principal, que é quem realiza efetivamente as operações comerciais (artigo 3º, III c/c § 1º, do RICMS/2000), destinando-se exclusivamente ao armazenamento de mercadorias do contribuinte que o mantém, conforme o disposto no inciso I do artigo 17 do RICMS/2000.

5.1.Sendo certo que o depósito fechado não pode realizar operações por conta própria, toda e qualquer movimentação das mercadorias nele depositadas deverá ser efetuada pelo estabelecimento depositante, ou em seu nome, estando albergadas pela não incidência do imposto tanto a remessa quanto o retorno de mercadorias entre o depósito fechado e o estabelecimento depositante da mesma empresa (artigo 7º, II e III, do RICMS/2000), devendo ser seguidas as regras constantes no Anexo VII do RICMS/2000 (artigos 1º a 5º).

6.Em contrapartida, pode-se definir como uma unidade produtiva, o estabelecimento autônomo, que realiza suas operações por conta própria nos termos da legislação tributária paulista.

7.Os dois tipos de unidade possuem finalidades distintas e características próprias de funcionamento, de modo que a indicação de um estabelecimento como unidade produtiva ou depósito fechado deve ser realizada levando em conta a efetiva atividade do estabelecimento.

8.Considerando que o estabelecimento da Consulente realizará a aquisição e transferência das mercadorias em nome próprio, conclui-se que não se trata de depósito fechado, mas sim de uma unidade produtiva.

9.Nessa medida, importante ressaltar que por não se tratar de estabelecimento que exerce atividade efetivamente auxiliar (depósito fechado), a Consulente deverá cadastrá-lo como unidade produtiva. Tratando-se de um estabelecimento autônomo, que executará por si próprio aquisições e transferências, a Consulente deverá atribuir-lhe o código CNAE que melhor reflita a atividade exercida pelo estabelecimento. Nesse sentido, na falta de código de classificação mais adequado, sugerimos algum vinculado à circulação de alimentos, como, por exemplo, o 4637-1/99 (comércio atacadista especializado em outros produtos alimentícios não especificados anteriormente).

10.Isso posto, como, de acordo com o seu relato, a Consulente pretende realizar a transferência de mercadorias para os restaurantes de sua rede própria (mesmo CNPJ base), ainda que não tenha sido objeto de indagação, faz-se necessário lembrar que para as transferências que destinem mercadorias a filiais estabelecidas neste Estado de São Paulo, o artigo 38 do RICMS/2000 determina:

"Artigo 38 - Na falta do valor a que se referem os incisos I e VII do artigo anterior, ressalvado o disposto no artigo 39, a base de cálculo do imposto é (Lei 6.374/89, art. 25, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XIV):

(...)

III - o preço FOB estabelecimento comercial à vista, nas vendas a outros comerciantes ou industriais, caso o remetente seja comerciante, observado o disposto nos §§ 1º e 2º.

§ 1º - Para a aplicação dos incisos II e III adotar-se-á sucessivamente:

1 - o preço efetivamente cobrado pelo estabelecimento remetente na operação mais recente;

2 - caso o remetente não tenha efetuado venda de mercadoria, o preço corrente da mercadoria ou de sua similar no mercado atacadista do local da operação ou, na falta deste, no mercado atacadista regional.

(...)

§ 3º - Na saída para estabelecimento situado neste Estado, pertencente ao mesmo titular, em substituição aos preços previstos nos incisos I a III, poderá o estabelecimento remetente atribuir à operação outro valor, desde que não inferior ao custo da mercadoria."

11.Portanto, na situação sob análise, por se tratar de transferência de mercadorias entre filiais localizadas neste Estado, nos termos do § 3º do artigo transcrito, "poderá o estabelecimento remetente atribuir à operação outro valor, desde que não inferior ao custo da mercadoria".

12.Como "custo da mercadoria" (§ 3º do artigo 38 do RICMS/2000) deve ser considerado o preço de compra junto ao fornecedor, o que inclui o frete na aquisição e demais valores pagos ao fornecedor, incluindo os impostos, exceto os recuperáveis junto ao fisco.

13.Portanto, a Consulente poderá atribuir qualquer valor à operação interna de transferência, desde que nunca inferior ao custo da mercadoria transferida, calculado segundo as normas contábeis vigentes, e acrescido do ICMS a ser debitado na operação de transferência, calculado de forma que o imposto integre sua própria base de cálculo (artigo 49 do RICMS/2000).