RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 9092/2016, de 29 de Março de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 05/04/2016.

Relato

1.A Consulente, cuja atividade principal é de fabricação de alimentos para animais (CNAE 10.66-0/00), declara que também realiza comércio atacadista e atua especificamente na alimentação para cães e gatos.

2.Menciona que adquire "materiais promocionais personalizados" como agendas, canetas, colchonetes, réplicas miniatura, infláveis, camiseta, chaveiros, entre outros, com intuito apenas de divulgar sua marca. Para tanto, remete esses materiais às suas filiais, aos representantes comerciais e aos varejistas, sem qualquer custo operacional, a fim de serem "distribuídos ao consumidor final em operações de venda (com fins lucrativos)".

3.Revela também que escritura os referidos produtos na sua contabilidade como material de publicidade e propaganda. Argumenta que, segundo sua destinação, tais produtos não serão objeto de operações de remessa como brindes a consumidores, nem terão contraprestação pecuniária em decorrência de transferência de propriedade.

4.Além disso, alega que considera esses materiais como material de uso ou consumo, pelo fato de não integrarem em seu processo de industrialização, nem se caracterizarem como insumo dos produtos que produzem. Nessa linha, defende que a remessa desses materiais, às filiais, representantes comerciais e varejistas, não enseja emissão de documento fiscal, uma vez que tal operação não corresponde a uma efetiva saída ou entrada de mercadoria, conforme artigo 204 do RICMS/2000.

5.Em seguida, transcreve a resposta à consulta 2.938/2014, a qual observa que "não ocorre fato gerador do imposto estadual nas saídas de cartazes, displays, faixas etc. (material de uso ou consumo) para divulgar os produtos produzidos e comercializados pela Consulente, por não se tratar de saída de mercadoria".

6.Por fim, questiona:

"a) A transferência dos produtos adquiridos pela Consulente caracteriza hipótese de operações com brindes, mesmo considerando que não são destinatários consumidores, senão filiais, representantes comerciais e/ou varejistas?

b) Os materiais adquiridos pela Consulente se enquadram no conceito de material de uso e consumo definido pela legislação tributária estadual?

c) O enquadramento desses produtos ao conceito de material de uso e consumo e sua transferência a terceiros sem fins lucrativos caracteriza hipótese de incidência do ICMS?

d) Os produtos adquiridos e transferidos para divulgação da marca a terceiros deve estar acompanhado de Nota Fiscal?

e) A Consulente deve interpretar o artigo 204 do RICMS nos moldes enunciado por esse órgão na resposta à consulta nº 2938/2014, respeitando, desse modo, a norma prescrita no artigo 520 do RICMS?

f) A tributação da operação de transferência dos produtos adquiridos pela Consulente se altera segundo o destino, por exemplo, operações internas e/ou interestadual?

g) Como a Consulente deve se comportar em operações internas?

h) Como a Consulente deve se comportar em operações interestaduais?"

Interpretação

7.Observa-se, de início, que a consulta não deixa claro como se dá a efetiva distribuição desses materiais publicitários ou promocionais aos consumidores finais. Embora a Consulente afirme que a distribuição seja não onerosa, é preciso, especialmente no que se refere a impressos gráficos, que tais materiais não sejam integrados aos produtos comercializados (colocados dentro da embalagem, por exemplo) para não serem, eventualmente, considerados como mercadoria. Portanto, para os efeitos da presente consulta, tem-se por pressuposto que os materiais referidos são objeto de saídas isoladas, não se integrando ao produto comercializado.

8.Isso posto, cabe esclarecer que, conforme disposto no item 2 da Decisão Normativa CAT 05/2015, "material publicitário" é um gênero do qual sobressaem duas espécies - (i) impressos personalizados e (ii) brindes -, sendo que para cada uma dessas espécies há tratamento jurídico próprio.

9.Nesse sentido, e considerando o assinalado no item 7 desta resposta, o material destinado a fins publicitários pode se incluir na categoria de impresso personalizado não sujeito à incidência do ICMS.

9.1.Com efeito, o conceito de impressos personalizados publicitários é restrito e está disposto no item 3 da Decisão Normativa CAT 04/2015. Por esse conceito, podem ser considerados impressos personalizados publicitário aqueles (i) cuja finalidade seja restrita à de mera divulgação de mensagem publicitária nele estampado (isto é, sem utilidade adicional significativa em benefício de outrem que não o encomendante - no caso a Consulente remetente); e (ii) que pelo valor e pela natureza do material utilizado, não prepondere a circulação de mercadorias. São exemplos de impressos personalizados publicitários: folhetos, catálogos, folders, cartazes e banners, confeccionados em papel, papelão ou papel plastificado.

9.2.Isso posto, considerando que o ICMS não incide sobre as operações de saída de impressos personalizados, inclusive publicitários, observados os requisitos previstos na Decisão Normativa 04/2015, registra-se que, nos termos do item 4 dessa decisão, na movimentação (remessas) do impresso personalizado publicitário não deve ser emitida Nota Fiscal. Para fins de atendimento à fiscalização do ICMS, basta que a Consulente prove de modo idôneo a ocorrência do fato verificado e, se entender conveniente, poderá emitir documento de controle interno, fazendo menção àquela decisão normativa.

10.Em relação aos materiais publicitários que não se classificam como impressos personalizados (como é o caso das agendas, canetas, colchonetes, camiseta, chaveiros, etc.), regra geral, deverão ter o tratamento disciplinado para brindes, conforme o conceito trazido pela legislação de ICMS (artigo 455 do RICMS/2000): mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição a consumidor ou usuário final. Neste caso, nas respectivas remessas efetuadas pela Consulente, deve ser usado o tratamento tributário previsto para distribuição de brindes, conforme artigos 456 e seguintes do RICMS/2000, combinado com a Decisão Normativa CAT 05/2015, item 8.

11.Por oportuno, a título meramente informativo, cumpre registrar que as Respostas às Consultas nº 718/2012 e 2.938/2014 a que a Consulente se reportou e da qual pretendia extrair os mesmos efeitos, foram expedidas antes da publicação do entendimento escorado pelas Decisões Normativas CAT 04/2015 e 05/2015.

12.Por fim, esclarecemos que esse é o entendimento deste Estado de São Paulo. Portanto, quanto às remessas que destinem materiais publicitários a outras Unidades da Federação, recomendamos que a Consulente se reporte à legislação desse Estado e ao respectivo Fisco, a fim de confirmar se não há óbice à adoção do entendimento preconizado nesta resposta.