RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 9062/2016, de 16 de Junho de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 27/03/2018.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, é "Comércio atacadista de máquinas, aparelhos e equipamentos para uso agropecuário; partes e peças (46.61-3/00)", relata que, no desempenho de suas atividades, comercializa e loca suas mercadorias (Máquinas, Implementos Agrícolas e Veículos), classificados no código 8701.90.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), a pessoas físicas e pessoas jurídicas, contribuintes ou não do ICMS, tais como: produtores rurais, usinas agroindustriais (com atividade de cultivo de cana de açúcar e fabricação de açúcar e álcool), usinas industriais (aquelas com atividades tão somente de fabricação de açúcar e álcool) e empresas comerciais (revendedoras de máquinas ou implementos agrícolas).

2. Assevera que os produtos que comercializa são máquinas e implementos agrícolas, os quais encontram-se arrolados no item 19.2 do Anexo II do Convênio ICMS nº 52/91 e no item 27 do Anexo II da Resolução SF 4/98 e posteriores alterações, e daí conclui ser possível, além da aplicação do diferimento, a aplicação também da redução da base de cálculo nas operações internas.

3. Sustenta que, de uma interpretação literal do artigo 1º do Decreto 51.608/07, seria possível entender cabível a aplicação do diferimento ali previsto mesmo que as mercadorias citadas no item 1 retro tenham como destino o ativo imobilizado da Consulente, posto que essas mercadorias serão posteriormente locadas às usinas agroindustriais. Isso porque o artigo não prevê expressamente quem deve ser o destinatário dessas mercadorias, nem mesmo proíbe que a saída a estabelecimento rural seja realizada por meio de locação.

4. Salienta que seu "(...) entendimento, emerge do fato de que o artigo 1º do referido Decreto, é silente quanto à obrigatoriedade de as máquinas ou implementos agrícolas serem posteriormente vendidas para que o diferimento seja devidamente aplicado, o que o dispositivo realmente prevê, são as saídas internas independentemente da natureza jurídica que se dá à operação (venda ou locação), a regra determinante para que o diferimento seja aplicado é que os produtos resultantes da atividade rural, seja de Produtor Rural, ou, Usina Agroindustrial, sejam tributados normalmente pelo ICMS".

5. Com base no exposto, apresenta as seguintes indagações:

5.1. Se o fornecedor fabricante já deverá aplicar o diferimento do ICMS com base no artigo 1º do Decreto 51.608/07 quando da venda das mercadorias citadas no item 1 destinadas ao ativo imobilizado da Consulente para posterior locação a estabelecimentos rurais, quais sejam usinas agroindustriais, que as utilizarão no cultivo de cana-de-açúcar, e demais estabelecimentos rurais que exploram e cultivam, também, atividades agrícolas, ou se deve ser aplicada a redução de base de cálculo prevista no artigo 12 do Anexo II do RICMS/00 c/c o Convênio 52/91.

5.2. Ou se o diferimento somente deve ser aplicado nas operações de vendas a produtores rurais.

5.3. Quais procedimentos deverão ser adotados para regularizar operações que tenham sido praticadas até o presente momento caso seu entendimento esteja em desacordo com as orientações pertinentes à interpretação consubstanciada na Resposta à Consulta.

Interpretação

6. Inicialmente, transcrevemos o Decreto nº 51.608/07 para análise:

"DECRETO Nº 51.608, DE 26 DE FEVEREIRO DE 2007

(DOE de 27-02-2007)

Implementa sujeição passiva por substituição na sistemática de lançamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente nas saídas internas de máquinas ou implementos agrícolas

JOSÉ SERRA, Governador do Estado de São Paulo, no uso de suas atribuições legais e tendo em vista o disposto no artigo 8°, XVII e § 10, da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989:

Decreta:

Artigo 1° - Nas sucessivas saídas internas de máquina ou implemento agrícola, o lançamento do ICMS incidente fica diferido para o momento em que ocorrer a saída, do estabelecimento rural, dos produtos resultantes sujeitos ao imposto.

§ 1° - O pagamento do imposto diferido será efetuado nos termos do artigo 430 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, aprovado pelo Decreto n° 45.490, de 30 de novembro de 2000, ressalvada a aplicação do disposto no artigo 432 desse mesmo Regulamento.

§ 2° - As máquinas e os implementos agrícolas a que se refere este artigo são os discriminados na relação prevista no inciso V do artigo 54 do referido Regulamento do ICMS.

Artigo 2° - Este decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos para fatos geradores que ocorrerem a partir de 1° de fevereiro de 2007." (g.n.).

7. Prevê o referido decreto que o diferimento do lançamento do imposto incidente nas sucessivas saídas internas de máquina ou implemento agrícola encerra-se no momento em que ocorrer a saída, do estabelecimento rural, dos produtos resultantes sujeitos ao imposto.

8. A avaliação do alcance da referida norma depende da delimitação do conceito de estabelecimento rural nela mencionado. Portanto, partindo do pressuposto de que estabelecimento rural é aquele que tem por objeto a exploração de atividades agrícolas ou pastoris, da apicultura, avicultura, sericicultura, piscicultura e outras, de pequenos animais, e de atividades extrativas vegetal e animal, é possível distinguir, conforme a legislação paulista:

8.1. Estabelecimento rural de produtor é aquele explorado por pessoa natural dedicada à atividade agropecuária que realize operações de circulação de mercadorias, incluindo-se nesse conceito a pessoa natural que exerça a atividade de extrator, de pescador ou de armador de pesca (inciso VI e § 2º do artigo 4º do RICMS/00);

8.2. Estabelecimento rural equiparado a industrial ou comercial (inciso III do artigo 17 do RICMS/00):

8.2.1. Cujo titular for pessoa jurídica;

8.2.2. Autorizado pelo fisco à observância das disposições a que se sujeitarem os estabelecimentos de comerciantes ou de industriais; ou

8.2.3. Industrializador de sua própria produção.

9. Dessa forma, para a aplicação do diferimento em questão, é necessário que o adquirente das mercadorias seja contribuinte do ICMS, pois do contrário não seria hábil a fazer encerrar o diferimento do imposto. Mais ainda, é necessário que seja estabelecimento rural, que utilize os equipamentos adquiridos na agricultura, cujos produtos, em sendo tributados, conterão a carga tributária cuja responsabilidade compete ao adquirente da máquina ou implemento adquirido.

10. Admite-se, igualmente, a aplicação do diferimento (além da hipótese de saída do fabricante, destinada diretamente a estabelecimento rural), na saída do fabricante com destino a distribuidor comercial ou revendedor de máquinas e implementos agrícolas que comercialize essas mercadorias com estabelecimento rural.

11. Ressaltamos, no entanto, que não é aplicável o diferimento em comento às saídas internas destinadas a estabelecimentos que não se qualificam como estabelecimento rural, tais como os que exercem atividades industriais (como, por exemplo, as destilarias e usinas industriais).

12. Cumpre esclarecer que as relações de produtos constantes nos anexos da Resolução SF-4/98 (artigo 54, V do RICMS/00) têm natureza taxativa, ou seja, comportam somente os produtos que discriminam, quando relacionados, por sua descrição e código da NCM que indicam.

13. Destacamos, por oportuno, que as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da NCM não modificam o tratamento tributário dispensado pela legislação às mercadorias classificadas nos correspondentes códigos (artigo 606 do RICMS/00).

14. Assim, para que as operações de saída de máquinas e implementos agrícolas estejam amparadas pelo diferimento de que trata o Decreto nº 51.608/07, é preciso que sejam preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

14.1. Que as máquinas e implementos agrícolas estejam incluídos, por sua descrição e código da NCM, na relação constante no Anexo II da Resolução SF-4/98 (mais especificamente no item 18);

14.2. Que suas saídas ocorram dentro do território deste Estado;

14.3. Que se destinem a uso de estabelecimento rural, contribuinte do ICMS, definido no item 8 supra, cujos produtos sujeitem-se à incidência do imposto, admitindo-se também a aplicação do diferimento na saída do fabricante com destino a distribuidor comercial ou revendedor de máquinas e implementos agrícolas que comercialize essas mercadorias com estabelecimento rural.

15. Isso posto, assim dispõem os artigos 428 a 430 do RICMS/00:

"Artigo 428 - A suspensão e o diferimento de que trata este Livro ficam interrompidos, devendo o lançamento do imposto ser efetuado pelo estabelecimento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8º, § 10, na redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I):

I - a saída da mercadoria com destino a consumidor ou usuário final, inclusive pessoa de direito público ou privado não-contribuinte, ressalvada a hipótese prevista no artigo 319;

II - saída de mercadoria ou prestação de serviço amparadas por não-incidência ou isenção;

III - qualquer outra saída ou evento que impossibilitar o lançamento do imposto no momento expressamente indicado."

"Artigo 429 - Sendo isenta ou não tributada a saída de mercadoria ou a prestação de serviço subseqüente promovida pelo estabelecimento destinatário, caberá a este efetuar o pagamento do imposto diferido ou suspenso, sem direito a crédito (Lei 6.374/89, art. 59).

Parágrafo único - Esse pagamento fica dispensado quando se tratar de:

1 - remessa de mercadoria ou prestação de serviço não tributada ou isenta, quando a legislação admitir a manutenção integral do crédito;

2 - saída para outro Estado de energia elétrica ou petróleo, incluídos os lubrificantes ou combustíveis líqüidos ou gasosos dele derivados, destinados a comercialização ou industrialização."

"Artigo 430 - A pessoa em cujo estabelecimento se realizar qualquer operação, prestação ou evento, previsto neste Livro como momento do lançamento do imposto diferido ou suspenso, efetuará, na qualidade de responsável, o pagamento correspondente às saídas ou prestações anteriores (Lei 6.374/89, art. 8º, §10, na redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I, e arts. 59 e 67, § 1º):

I - de uma só vez, englobadamente com o imposto devido pela operação ou prestação tributada que realizar, em função da qual, na qualidade de contribuinte, for devedor por responsabilidade original, sem direito a crédito;

II - nas demais hipóteses, observado o disposto no artigo anterior, no período em que ocorrer a operação, a prestação ou o evento, mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro "Débito do Imposto - Outros Débitos", com a expressão "Diferimento - Vide Observações", ou na guia de recolhimentos especiais, se for o caso, sem direito a crédito.

III - tratando-se de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", de uma só vez, mediante guia de recolhimento especial, até o último dia do segundo mês subsequente ao das operações. (Redação dada ao inciso pelo Decreto 59.967, de 17-12-2013, DOE 18-12-2013; produzindo efeitos em relação aos fatos geradores que ocorrerem a partir de 01-01-2014)

Parágrafo único - No caso do inciso II, no campo "Observações", o contribuinte identificará, com os dados mínimos necessários, a operação, a prestação ou o evento e demonstrará a apuração do imposto."

16. Assim, a Consulente deve promover o pagamento do imposto relativo às operações anteriores de acordo os artigos 428, 429 e 430, todos do RICMS/00, transcritos acima, tendo em vista a interrupção do diferimento nos termos do inciso II do citado artigo 428, posto que a saída subsequente (locação) é amparada pela não incidência do imposto, conforme inciso IX do artigo 7º do RICMS/00, abaixo transcrito:

"Artigo 7º - O imposto não incide sobre (Lei Complementar federal 87/96, art. 3º, Lei 6.374/89, art. 4º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, III; Convênios ICM-12/75, ICMS-37/90, ICMS-124/93, cláusula primeira, V, 1, e ICMS-113/96, cláusula primeira, parágrafo único):

(...)

IX - a saída de máquinas, equipamentos, ferramentas ou objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outro estabelecimento para lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens voltem ao estabelecimento de origem;"

17. Assim, como não será dada saída tributada pelo ICMS sobre as máquinas e implementos agrícolas adquiridos para integração do ativo imobilizado da Consulente, pelo princípio da não cumulatividade do imposto previsto no artigo 155, inciso I, § 2º da CF/88, a Consulente não poderá se creditar do imposto relativamente à entrada dessas mercadorias (item 1 do § 2º do artigo 66 c/c artigo 429, ambos do RICMS/00).

18. Isso posto, concluímos:

18.1. O fabricante deverá aplicar o diferimento na hipótese descrita pela Consulente, pois foram cumpridos os requisitos previstos nos subitens 14.1, 14.2 e 14.3 retro, devendo a Consulente promover o pagamento do imposto relativo às operações anteriores de acordo os artigos 428, 429 e 430, todos do RICMS/00, tendo em vista a interrupção do diferimento nos termos do inciso II do citado artigo 428, posto que a saída subsequente (locação) é amparada pela não incidência do imposto, podendo aproveitar-se do benefício da redução de base de cálculo previsto no artigo 12 do Anexo II do RICMS/00, desde que cumpridos os requisitos nele previsto.

18.2. Caso a Consulente tenha adotado procedimento diverso ao entendimento previsto nesta resposta, deverá dirigir-se ao Posto Fiscal, podendo valer-se da denúncia espontânea prevista no artigo 529 do RICMS/00, apresentar os fatos relatados na presente consulta e os documentos pertinentes e solicitar orientação acerca dos procedimentos aplicáveis à sua situação, tendo em vista que, de acordo com o artigo 43, II, do Decreto n.º 60.812/2014, compete ao Posto Fiscal atender e orientar os contribuintes de sua vinculação.