RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 9061/2016, de 27 de Abril de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 03/05/2016.

Relato

1.A Consulente que, de acordo com suas CNAEs, exerce como atividade principal a "produção de tubos de aço com costura" (24.31-8/00) e como atividades secundárias a "produção de tubos de aço sem costura" (24.23-7/01) e o "comércio atacadista de materiais de construção" (46.79-6/04 e 46.79-6/99), informa que "fabrica tubos, acessórios, eletrocalhas e acessórios, perfilados e acessórios, enquadrados no grupo de materiais de construção e pretende adquirir de outros fabricantes localizados no Estado de São Paulo e de outros Estados, sem a aplicação da substituição tributária, os seguintes materiais, os quais [entende] que também estão enquadrados no grupo de materiais de construção, que são, por exemplo: tubos e luvas de PVC, cuja NCM é 3917; conduite flexível, cuja NCM é 3917.2300; fita isolante, cuja NCM é 3917.4090; arruelas, conduletes, caixas de passagem, de alumínio, cuja NCM é 7609.0000."

2.Considerando que fabrica produtos relacionados nos itens 5, 13, 32, 81, 83, 84, 93, do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000, para os quais há previsão de aplicação da sistemática da substituição tributária (Seção XXIII - Materiais de construção), a Consulente indaga se:

"a) É possível adquirir de outros fabricantes do Estado de São Paulo mercadorias diferentes, porém enquadradas na mesma seção de materiais de construção sem a aplicação da substituição tributária, conforme previsto no art. 264, inciso IV, parágrafo primeiro do RICMS?

b) É possível adquirir de outros fabricantes do Estado do Rio Grande do Sul mercadorias diferentes, porém enquadradas na mesma seção de materiais de construção sem a aplicação da substituição tributária, conforme previsto no parágrafo 1º, inciso III da cláusula primeira do Protocolo ICMS 141 de 09/07/2010, celebrado entre o Estado de São Paulo e do Rio Grande do Sul?

Interpretação

3. Inicialmente, informamos que a presente resposta irá se restringir ao questionamento relativo às aquisições interestaduais (letra "b" do item 2). Quanto ao questionamento relativo às aquisições internas (letra "a" do item 2), consideramos prejudicado, tendo em vista que a Consulente protocolou, na data de 23/12/2015, a consulta 7670/2015, de teor idêntico ao da presente, já respondida quanto às aquisições internas (letra "a" do item 2) por este órgão consultivo em 26/02/2016.

4. Conforme disposto no inciso IV do artigo 517 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), não produzirá efeito a consulta formulada sobre matéria objeto de consulta anteriormente feita pela Consulente e respondida por esta Consultoria. Portanto, nos termos do referido artigo, declaramos ineficaz a presente consulta especificamente quanto ao questionamento relativo às aquisições internas (letra "a" do item 2), devendo a Consulente observar, quanto à dúvida apresentada, o disposto na Resposta à Consulta 7670/2015.

5. Isso posto, salienta-se que o Protocolo ICMS nº 92/2009 (alterado pelos Prots. ICMS 211/2009,141/2010, 67/2012, 142/2013) dispõe acerca da aplicação do regime de substituição tributária sobre as operações com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno entre os Estados de São Paulo e Rio Grande do Sul. Ressalta-se que nas operações interestaduais com referidas mercadorias, deve ser observada a legislação do Estado de destino da mercadoria, conforme prevê o artigo 261 do RICMS/2000.

6. Nesse contexto, registra-se que, no Estado de São Paulo, foi aprovada a Decisão Normativa CAT-06/2009, cuja leitura recomenda-se, expondo o entendimento acerca da aplicação do regime da substituição tributária às operações com materiais de construção e congêneres relacionados no § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000. Senão, veja-se:

"A.1 - para efeito do artigo 313-Y do RICMS/2000, caracteriza-se como material de construção e congênere, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000.

A.2 - de outra parte, os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, incluídos no §1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que não se caracterizem como materiais de construção e congêneres, não estão enquadrados na substituição tributária.

B - por oportuno, cabe lembrar que o § 1° do artigo 1° do Anexo XI (denominado "Operações relativas à construção civil") do RICMS/2000 exemplifica como sendo obras de construção civil (e é nelas que, em regra, os materiais de construção e congêneres são aplicados) as seguintes: construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações; construção e reparação de estradas de ferro ou de rodagem, incluindo os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte; construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo; construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento; obras de terraplenagem, de pavimentação em geral; obras hidráulicas, marítimas ou fluviais; obras destinadas a geração e transmissão de energia, inclusive gás; obras de montagem e construção de estruturas em geral.

C - Saliente-se, por fim, que a informação sobre a classificação do produto, segundo a NBM/SH, e sobre ele se caracterizar ou não como material de construção e congênere é de responsabilidade do contribuinte".

7. A partir do entendimento consolidado nesse ato normativo, tem-se que o regime da substituição tributária deve ser aplicado às operações com as mercadorias arroladas no § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000 e caracterizadas como material de construção. Nesse ponto, é importante destacar que essa caracterização independe da efetiva aplicação dada a essa mercadoria pelo adquirente final.

8. Com efeito, conforme exposto acima, a caracterização como material de construção e congênere, para efeito de aplicação da substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000, depende da finalidade para a qual o produto foi concebido e fabricado. Isto é, se dentre as finalidades para as quais a mercadoria foi concebida, estiver prevista sua utilização em atividades relacionadas à construção civil, tal mercadoria será considerada material de construção e aplica-se a substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000.

9. Assim, observamos que a Consulente informa que "fabrica tubos, acessórios, eletrocalhas e acessórios, perfilados e acessórios, enquadrados no grupo de materiais de construção", relacionados nos itens 5, 13, 32, 81, 83, 84, 93, do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000, transcritos a seguir:

"Artigo 313-Y - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes:

(...)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

5 - tubos e seus acessórios (por exemplo, juntas, cotovelos, flanges, uniões), de plásticos, para uso na construção civil, 39.17;

(...)

13 - outras obras de plástico, para uso na construção civil, 3926.90;

(...)

32 - acessórios para tubos (por exemplo, uniões, cotovelos, luvas ou mangas), de alumínio, para uso na construção civil, 7609.00.00;

(...)

81 - acessórios para tubos (inclusive uniões, cotovelos, luvas ou mangas), de ferro fundido, ferro ou aço, 73.07;

(...)

83 - material para andaimes, para armações (cofragens) e para escoramentos, (inclusive armações prontas, para estruturas de concreto armado ou argamassa armada), eletrocalhas e perfilados de ferro fundido, ferro ou aço, próprios para construção, 7308.40.00 ou 7308.90;

84 - barras próprias para construções, inclusive vergalhões, 7214.20.00 ou 7308.90.10;

(...)

93 - abraçadeiras, 73.26;"

10. Observamos, ainda, que a Consulente afirma que "pretende adquirir de outros fabricantes localizados no Estado de São Paulo e no Estado do Rio Grande do Sul, sem a aplicação da substituição tributária [...], que são, por exemplo: tubos e luvas de PVC, cuja NCM é 3917; conduite flexível, cuja NCM é 3917.2300; fita isolante, cuja NCM é 3917.4090; arruelas, conduletes, caixas de passagem, de alumínio, cuja NCM é 7609.0000", conforme previsto no inciso IV do artigo 264 do RICMS, por entender que esses materiais "também estão enquadrados no grupo de materiais de construção".

11. Esclarecemos, no entanto, que para esses materiais que a Consulente pretende "adquirir de outros fabricantes" serem considerados enquadrados na mesma modalidade de substituição tributária aplicável ao grupo de materiais de construção que ela fabrica, esses materiais devem: (i) estar arrolados no § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000, tanto por sua descrição quanto por sua classificação segundo a NBM/SH, ali relacionadas; e (ii) se caracterizarem como materiais de construção ou congêneres, nos termos do item A.1 da Decisão Normativa CAT-06/2009.

12. Cabe salientar que "a informação sobre a classificação do produto, segundo a NBM/SH, segundo a NBM/SH, e sobre ele se caracterizar ou não como material de construção e congênere é de responsabilidade do contribuinte" (item C da Decisão Normativa CAT-06/2009), devendo, em caso de dúvida, consultar a Secretaria da Receita Federal do Brasil.

13. Desse modo, estando os produtos fabricados pela Consulente e os que ela pretende adquirir de outros fabricantes enquadrados na mesma modalidade de substituição, aplica-se ao caso a exceção prevista no artigo 264, inciso IV, do RICMS/2000:

"Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

(...)

IV - outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição.

(...)

§ 1º - Nas hipóteses dos incisos III, IV e VI, a responsabilidade pela retenção do imposto será do estabelecimento destinatário, devendo tal circunstância ser indicada no campo "Informações Complementares" do respectivo documento fiscal.

§ 2º - O disposto nos incisos III e IV não autoriza o estabelecimento destinatário atacadista a receber, sem a retenção antecipada do imposto, mercadoria de outro contribuinte responsável por tal retenção.

§ 3º - O disposto no inciso IV não se aplica na hipótese em que o estabelecimento destinatário da mercadoria tenha a responsabilidade tributária atribuída pela legislação apenas pelo fato de receber mercadoria de outro Estado."

14. Assim, a resposta à indagação contida na letra "b" do item 2 desta resposta é afirmativa, ou seja, a Consulente pode adquirir de fabricante do Estado do Rio Grande do Sul mercadorias enquadradas na mesma modalidade de substituição tributária aplicável ao grupo de materiais de construção que ela fabrica, sem a aplicação da substituição tributária, desde que esses materiais estejam arrolados no § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000, tanto por sua descrição quanto por sua classificação segundo a NBM/SH, ali relacionadas; e se caracterizarem como materiais de construção ou congêneres, nos termos do item A.1 da Decisão Normativa CAT-06/2009. Nesse caso, cabe à Consulente a responsabilidade pela retenção do imposto relativo às saídas subsequentes, devendo tal circunstância ser indicada no campo "Informações Complementares" pelos seus fornecedores (§ 1º do artigo 264 do RICMS/2000).

15. Por fim, tendo em vista que a Consulente citou, exemplificativamente, como materiais a serem adquiridos de fabricantes do Estado do Rio Grande do Sul "fita isolante, cuja NCM é: 3917.4090", ressaltamos, a título meramente informativo, que a mercadoria fita isolante está contida no item 8 do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000 com a seguinte descrição: "8 - veda rosca, lona plástica, fitas isolantes e afins, 39.19, 39.20 e 39.21".