RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 8997/2016, de 30 de Março de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 05/04/2016.

Relato

1.A Consulente, tendo por atividade principal o fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas, conforme CNAE (56.20-1/01), informa que:

(i) fornece refeições aos funcionários da empresa contratante, dentro das instalações do cliente contratante, denominando-a de "UNS";

(ii) segue a legislação tributária do Estado de São Paulo, com a emissão de documento fiscal em todas as operações que envolvam venda de refeições, em conformidade com o Decreto 51.597/2007 e as Portarias CAT 31/2001 e 37/2002;

(iii) foi constituída no Estado de São Paulo filial com atividade de atacadista de alimentos (CNAE 46.39-7/01), denominando-a de "CDS", para centralizar, estocar e distribuir insumo e material intermediários às "UNSs", de forma a reduzir os seus custos e melhorar a qualidade de distribuição dentro do Estado;

(iv) o "CDS" atende exclusivamente as "UNSs" da Matriz, os restaurantes e todas as compras são direcionadas às operações da Consulente, "não havendo operação comercial com outros contribuintes";

(v) o "CDS", ao receber pedido de insumos e material intermediário, procede à separação de cada pedido, nas quantidades especificadas por "UNS" , e os entrega, emitindo a nota fiscal com a operação de transferência, pagando o ICMS nas operações onde há a incidência deste tributo ou destacando o amparo legal quando o item não é tributado ou sua tributação ocorreu na fonte;

(vi) em consulta realizada pela Consulente, sobre o mesmo tema, todavia em operação de compra direta pela Consulente, das mesmas mercadorias, a resposta obtida foi pela não retenção do ICMS, conforme Resposta a Consulta Protocolo CT 00004822/2015;

(vii) utiliza das mercadorias arroladas nos artigos 313-G, item 32, guardanapos de papel; 313-W, produtos alimentícios; e 313-Z15, artefatos de uso doméstico, tais como copos descartáveis, utensílios de cozinha descartáveis e outros materiais descartáveis;

(viii) todos estes materiais integram o produto final, direta ou indiretamente, as refeições, inclusive compondo seu custo de venda, sendo que alguns materiais, como guardanapos e copos descartáveis, não integram o processo produtivo, mas são intrinsecamente utilizados no fornecimento da refeição, sendo indispensáveis para o fornecimento do produto final;

(ix) motivada pelo artigo 264, I, do RICMS/2000 e pela resposta a consulta citada, vem opondo aos fornecedores industriais e contribuintes não industriais, responsáveis tributários pela retenção do ICMS das operações subsequentes, a não retenção do ICMS.

2.Ocorre que "a Resposta a Consulta exarada por esta Secretaria foi direcionada à Matriz com a operação e atividade de "Fornecimento de Refeições", ou seja, a compra direta pelas "UNS"" sendo que "a Consulente, através de sua Filial (CDS) compra de forma centralizada as mercadorias arroladas nos artigos supracitados e os distribui exclusivamente aos Restaurantes da Consulente".

3.Entende que "a centralização da aquisição dos insumos e materiais intermediários, através do "CDS", não muda a sua destinação final: utilizar pela Consulente no fornecimento da refeição".

4.Diante do exposto, pergunta se pode se utilizar do mesmo amparo legal e da mesma Resposta a Consulta, exarada por esta Secretaria para a sua Matriz, na operação de aquisição de insumo e material intermediário efetuada pela sua filial (CDS)" a qual atenderá as "UNS" de forma exclusiva.

Interpretação

5.A Decisão Normativa CAT-15/2009 explica, de forma didática, a aplicabilidade da hipótese prevista no artigo 264, inciso I, do RICMS/2000, além de tratar da inaplicabilidade da substituição tributária na hipótese de saída destinada a consumidor final, de maneira que permitimo-nos transcrever os seus itens 6 a 10, para maior clareza:

"Decisão Normativa CAT - 15, de 19-10-2009

(DOE 20-10-2009)

(...)

6.Cabe esclarecer, inicialmente, que a razão de ser da exceção à aplicação do regime de substituição tributária, prevista no inciso I do artigo 264, acima transcrito, decorre do fato de que quando a mercadoria é integrada ou consumida em processo de industrialização ela perde a sua individualidade, passando a fazer parte de outro produto, de maneira que se torna impossível nova saída dessa mercadoria, restando, assim, impossibilitada a aplicação do regime de substituição tributária relativamente a essa mercadoria. Dessa forma, pode-se deduzir que a exceção prevista no inciso I do artigo 264 tem finalidade meramente didática.

7.Assim, a aplicação da exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 ocorre apenas quando o substituto tributário promove a saída de mercadoria destinada a estabelecimento industrial o qual a adquire para integração ou consumo em seu processo de industrialização. Mesmo nessa situação, caso o estabelecimento industrial não integre ou consuma a mercadoria em seu processo de industrialização, estará descaracterizada a situação prevista no inciso I, cabendo a aplicação do disposto no § 4º do artigo 264 ("na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar situação prevista nos incisos, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente, podendo o fisco exigi-lo do destinatário").

8.Dessa forma, relativamente às saídas internas promovidas pelo estabelecimento comercial atacadista, na condição de responsável pela retenção do imposto envolvendo as mercadorias por ela importadas do exterior e cujas operações estejam sujeitas à substituição tributária, quando as mercadorias forem destinadas a estabelecimentos que as integrarão ou consumirão em processo de industrialização, não se aplica a substituição tributária, com fundamento no artigo 264, inciso I, do RICMS/2000, observado o disposto no § 4º desse artigo.

9.De outra sorte, no caso em que as referidas saídas internas são destinadas a estabelecimentos atacadistas ou varejistas, ainda que as mercadorias sejam posteriormente revendidas para estabelecimentos que as integrem ou consumam em processo de industrialização, não se aplica a exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, tendo em vista o exposto nos itens 6 e 7 da presente resposta, aplicando-se, portanto, a substituição tributária.

10.Quanto às saídas internas com destino a consumidor final, não estão abrangidas pela retenção antecipada do imposto em vista de, nesse caso, ocorrer a última etapa de circulação da mercadoria (ou seja, não há saída subseqüente)."

5.1 Conforme deixa claro o item 8, o inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 é aplicável apenas quando o substituto tributário promove a saída da mercadoria sujeita à substituição tributária com destino a estabelecimento que as integrará ou consumirá em processo de industrialização.

5.2 Em conformidade com o item 9, porém, o inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 não é aplicável quando o substituto tributário promove a saída da mercadoria sujeita à substituição tributária para estabelecimento que não a destinará a integração ou consumo em processo de industrialização, mesmo que esse estabelecimento promova nova saída destinada a estabelecimento que, esse sim, destinará a mercadoria a integração ou consumo em processo industrial.

5.3 Dessa forma, a resposta ao questionamento apresentado pela Consulente é negativa, não podendo utilizar-se dos entendimentos expressos na Resposta à Consulta CT 00004822/2015 na situação apresentada na presente consulta.

5.4 Necessário esclarecer que também relativamente à situação tratada nos itens 17 e 18 da referida resposta (saída de guardanapos de papel e copos descartáveis do estabelecimento do fornecedor da Consulente com destino ao seu estabelecimento, ainda que se trate de mercadorias arroladas nos §§ 1ºs dos artigos 313-G e 313-Z15 do RICMS/2000") deve ser aplicada a respectiva substituição tributária haja vista que as mercadorias não mais são adquiridas do substituto tributário pelo seu consumidor final, mas por estabelecimento que promoverá uma nova saída dessas mercadorias, sendo irrelevante o fato de que essa nova saída se dará a título de transferência.