RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 8955/2016, de 17 de Março de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 31/03/2016.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade de comércio atacadista de máquinas e equipamentos para uso industrial, partes e peças (CNAE 46.63-0/00), relata que atua no comércio, importação e exportação de mangueiras, conexões e adaptadores hidráulicos (óleo), de uso exclusivo para circuito de óleo hidráulico de alta e super alta pressão.

2. Prossegue, informando que as mercadorias "terminais óleo hidráulicos para alta e super alta pressão, fabricados em aço carbono" e "adaptadores óleo hidráulicos, fabricados em aço carbono" são adquiridas através de importação, estando classificadas no código 7307.19.20 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), e que são utilizadas exclusivamente em equipamentos agrícolas (colheitadeiras, tratores e colhedeiras), equipamentos de terraplenagem (tratores de esteira, retro escavadeira, escavadeira, carregadeiras, e moto niveladoras), movimentadoras de cargas (empilhadeiras, munk, guinchos, e guindaste) e equipamentos industriais (torno, fresas, injetoras, dobradeiras. guilhotinas, e prensas hidráulicas).

3. Observa que o Convênio ICMS-92/2015 relaciona tais mercadorias no item 46 de seu Anexo XI, relativo a Materiais de Construção e Congêneres, com a descrição "acessórios para tubos (inclusive uniões, cotovelos, luvas ou mangas) de ferro fundido, ferro ou aço".

4. Diante do exposto, questiona se está correto o seu entendimento em "comercializar o produto como tributado do ICMS, em razão de não ser um produto para utilização em operações relativas à construção civil, em obras de construção, demolição, reforma, ou reparação de prédios ou de outras edificações, construção e reparação de estradas de ferro ou rodagem, construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos, construção de sistemas de abastecimento de água e saneamento, obras de terraplenagem, de pavimentação em geral, obras hidráulicas, marítimas ou fluviais, obras destinadas a transmissão de energia elétrica, inclusive gás, obras de montagem e construção de estruturas em geral, portanto não se enquadrando como materiais de construção e congêneres".

Interpretação

5. Preliminarmente, julgamos conveniente esclarecer o entendimento deste órgão consultivo quanto ao exposto pela Consulente no trecho transcrito no item 4 desta resposta, pois, s.m.j., houve uma imprecisão técnica na descrição desse entendimento. Embora a conclusão apresentada seja de que a comercialização da mercadoria em tela deve ser tributada pelo ICMS, devido ao fato dessa mercadoria não ser classificada como material de construção (na visão da própria Consulente), entendemos que a correta interpretação a ser conferida seja sobre a aplicabilidade, ou não, do regime da substituição tributária às operações objeto da presente consulta. Isso porque:

5.1. ocorre o fato gerador do ICMS no momento da saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte (artigo 2º, inciso I, RICMS/2000), e o fato de determinada mercadoria ser, ou não, classificada como material de construção e congênere, não altera a caracterização do fato gerador do imposto; e

5.2. o Convênio ICMS-92/2015 estabelece, justamente, a sistemática de uniformização e identificação das mercadorias e bens passíveis de sujeição aos regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do ICMS com o encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes.

5.3. Ademais, a Consulente não informou em seu relato se as operações objeto desta consulta são internas (destinadas a contribuintes situados em território paulista) ou interestaduais. Desse modo, e tendo em vista que a retenção do imposto antecipado em favor de outro Estado, na condição de substituto tributário, deve observar a legislação do Estado de destino da mercadoria (item 1 do parágrafo único do artigo 261 do RICMS/2000), a presente resposta abordará, apenas, a hipótese de operações internas.

5.4. Portanto, a presente resposta abordará a aplicabilidade do regime da substituição tributária às operações internas com as mercadorias importadas "terminais óleo hidráulicos para alta e super alta pressão, fabricados em aço carbono" e "adaptadores óleo hidráulicos, fabricados em aço carbono", classificadas no código 7307.19.20 da Nomenclatura Comum do Mercosul, com base no disposto no Anexo XI do Convênio ICMS-92/2015. Caso o entendimento deste órgão consultivo quanto à dúvida não esteja correto, a Consulente deverá formular nova consulta, fornecendo mais detalhes a respeito da operação objeto da dúvida, e observando o disposto no artigo 510 e seguintes do RICMS/2000.

6. Isso posto, passemos à análise da questão apresentada. É importante ressaltar que a mercadoria em tela encontra-se listada no § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000, cujo trecho transcrito abaixo não sofreu qualquer alteração a partir da publicação do Convênio ICMS-92/2015:

sEÇÃO XXIII DAS OPERAÇÕES COM MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO E CONGÊNERES

(Seção acrescentada pelo Decreto 52.921, de 18-04-2008; DOE 19-04-2008; Efeitos a partir de 1º de maio de 2008)

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

(...)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

81 - acessórios para tubos (inclusive uniões, cotovelos, luvas ou mangas), de ferro fundido, ferro ou aço, 73.07; (Item acrescentado pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009)

(...)" (grifos nossos)

7. Transcrevemos, por oportuno, trecho da Decisão Normativa CAT-06/2009, que versa sobre a aplicação do regime da substituição tributária em operações internas com os produtos arrolados no § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000:

"A - a substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000 é aplicável na saída, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no seu § 1° e que se caracterizem como materiais de construção e congêneres.

A.1 - para efeito do artigo 313-Y do RICMS/2000, caracteriza-se como material de construção e congênere, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000.

A.2 - de outra parte, os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, incluídos no §1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que não se caracterizem como materiais de construção e congêneres, não estão enquadrados na substituição tributária.

B - por oportuno, cabe lembrar que o § 1° do artigo 1° do Anexo XI (denominado "Operações relativas à construção civil") do RICMS/2000 exemplifica como sendo obras de construção civil (e é nelas que, em regra, os materiais de construção e congêneres são aplicados) as seguintes: construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações; construção e reparação de estradas de ferro ou de rodagem, incluindo os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte; construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo; construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento; obras de terraplenagem, de pavimentação em geral; obras hidráulicas, marítimas ou fluviais; obras destinadas a geração e transmissão de energia, inclusive gás; obras de montagem e construção de estruturas em geral.

(...)" (g.n.)

8. Conforme se depreende da Decisão Normativa transcrita, as mercadorias arroladas, por sua descrição e classificação na NCM, no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000, e que tenham mais de uma finalidade, além do uso em obras de construção civil, devem ser consideradas materiais de construção e congêneres, e sujeitam-se ao regime da substituição tributária de que trata o referido dispositivo, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final (basta que o produto possa também ser utilizado em obras de construção civil, ainda que tenha sido concebido para outras finalidades).

9. Dessa forma, tem-se que materiais de construção e congêneres são mercadorias que, por sua concepção de fabricação, possam ser aplicados em obras de construção civil, exemplificadas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000.

10. Portanto, em resposta ao questionamento da Consulente, tendo em vista sua informação de que as mercadorias "terminais óleo hidráulicos para alta e super alta pressão, fabricados em aço carbono" e "adaptadores óleo hidráulicos, fabricados em aço carbono", classificadas no código 7307.19.20 da NCM, são concebidos para utilização exclusiva em equipamentos agrícolas, de terraplenagem, industriais e movimentadores de cargas (ou seja não há possibilidade de uso dessas mercadorias em obras de construção civil), informamos que não se aplica o regime da substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000 às operações internas com tais mercadorias.