RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 8945/2016, de 22 de Abril de 2016.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 26/04/2016.
Ementa
ICMS - Fornecimento de energia elétrica - Alíquota aplicável - Fornecimento de energia para unidade consumidora com finalidade mista de consumo e fornecimento de energia para imóveis residenciais locados por empresa locadora.
I. No caso de operações de fornecimento de energia em que na mesma unidade consumidora se desenvolve mais de uma atividade (consumo misto de energia), a alíquota aplicável é aquela a que corresponder a maior parcela da carga instalada.
II. No caso de fornecimento de energia para unidade de consumo residencial em que a empresa locadora da residência figura como contratante no contrato de fornecimento de energia elétrica, a alíquota aplicável é aquela destinada para conta residencial, conforme o caso (isenção ou alíquotas de 12% ou de 25% a depender do consumo mensal de energia - artigo 52, V, do RICMS/2000 e artigo 29, I, de seu Anexo I).
Relato
1. A Consulente, por sua CNAE principal (35.14-0/00), distribuidora de energia elétrica, apresenta consulta questionando as alíquotas aplicáveis em específicas situações envolvendo o fornecimento de energia elétrica.
2. Inicialmente, questiona se, para fins de determinação da alíquota aplicável aos casos de fornecimento de energia destinada à unidade consumidora com atividade múltipla, deve ser utilizado o mesmo critério que a ANEEL prevê para aplicação de tarifas, qual seja, atividade preponderante na propriedade. Cita como exemplo uma única unidade de consumo em propriedade que se desenvolve duas atividades (pequena igreja e residência).
3. Em segundo caso, a Consulente cita diretamente exemplo em que a unidade de consumo está instalada em condomínio residencial, mas as faturas de energia elétrica estão em nome de pessoa jurídica empreendedora. Nesse contexto, menciona que a atividade é exclusivamente residencial conforme critério considerado para tarifação conforme determinação da Aneel. Diante disso, questiona qual procedimento deve seguir para determinação da alíquota, aquele previsto pelas regras da ANEEL ou pelo RICMS/2000.
Interpretação
4. Preliminarmente, recorda-se que, regra geral, a alíquota de ICMS incidente sobre as operações com energia elétrica é de 18% (artigo 52, I, do RICMS/2000). Contudo, em função da qualidade do uso da energia elétrica pelo destinatário consumidor, a legislação do ICMS traz determinadas alíquotas e tributação diferenciadas (artigo 52, V, do RICMS/2000 e artigo 29 de seu Anexo I).
5. Feita essa menção preliminar, ressalta-se, desde logo, que as disposições regulamentares do órgão regulador (ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica) não têm o condão de determinar a alíquota ou procedimentos aplicáveis para fins de tributação por ICMS, servindo, apenas, de elemento auxiliar na interpretação das normas tributárias para o setor.
6. Não obstante, por interpretação sistêmica, à semelhança do critério utilizado pela ANEEL para determinação da modalidade tarifária, esta Consultoria Tributária tem o entendimento de que, nos caso de operações de fornecimento de energia em que na mesma unidade consumidora se desenvolve mais de uma atividade (consumo misto de energia), a alíquota aplicável é aquela a que corresponder a maior parcela da carga instalada.
7. Dessa feita, para a elaboração da presente resposta, parte-se da premissa de que se trata de fornecimento de energia para imóveis residenciais pertencentes à pessoa jurídica locadora, sendo que esta é que se configura como contratante no respectivo contrato de fornecimento de energia elétrica. Além disso, registra-se que a Consulente apesar de relatar que os critérios para determinação da alíquota pela legislação paulista e para determinação da tarifa pela ANEEL são diferentes, não demonstra essa diferença de posicionamentos e o devido embasamento legal dessa afirmação.
8. Isso posto, observa-se que, conforme se depreende dos dispositivos legais mencionados em sede preliminar, o que determina a alíquota de ICMS aplicável às operações de fornecimento de energia elétrica é a qualidade do uso pelo consumidor e não a natureza jurídica da pessoa (se pessoa física ou jurídica).
9. Nesse contexto, a determinação da alíquota de ICMS aplicável às operações de fornecimento de energia elétrica se dá em função da finalidade última da utilização da energia elétrica e não pelo destinatário jurídico da energia elétrica. Ou seja, a determinação da alíquota de ICMS se dá em função da qualidade do efetivo uso pelo destinatário físico consumidor da energia elétrica.
10. Ademais, corroborando com o entendimento anterior, registra-se que pela própria legislação civil, o locatário é que é o responsável pelo adimplemento das despesas com energia elétrica (artigo 23, VIII, Lei Federal nº 8.245/1991). Portanto, é o locatário que se encontra como destinatário físico consumidor da energia elétrica, e é em função da qualidade do seu efetivo uso da energia elétrica que se deve a determinação da alíquota de ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica.
11. Por fim, salienta-se que a empresa distribuidora de energia elétrica tem a obrigação jurídica de manter atualizados os dados cadastrais das unidades consumidoras e conferir o tratamento adequado a cada consumidor, cabendo a ela tomar as devidas providências para verificação do uso efetivo pelo destinatário consumidor.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 8.945, de 22/04/2016.
