RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 8845/2016, de 06 de Abril de 2016.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 08/04/2016.
Ementa
ICMS - Transportadora - Aquisição de combustível para abastecer veículos de transportador autônomo subcontratado (TAC-agregado) - Crédito.
I. A contratação de transportador autônomo de cargas agregado (TAC-agregado) não configura locação de veículo e sim contratação de prestação de serviço de transporte.
II. É vedado à transportadora contratante (subcontratante) creditar-se do ICMS referente ao combustível adquirido para ser utilizado na prestação de serviço de transporte realizada pelo transportador subcontratado.
Relato
1.A Consulente, microempresa, tendo por atividade principal a organização logística do transporte de carga (CNAE 52.50-8/04) e como atividade secundária, dentre outras, o transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional (CNAE 49.30-2/02), relata que passará a ser enquadrada no regime periódico de apuração.
2.Informa que possui caminhões próprios, mas também atua com "caminhões agregados", por meio de contratos em que fica atribuída à contratante (Consulente) a responsabilidade pelo pagamento dos combustíveis que abastecem os veículos, inclusive com seu CNPJ consignado nas Notas Fiscais referentes a essas aquisições.
3.Questiona, então, se poderá
Interpretação
4.Destacamos que a Consulente não esclarece todos os detalhes relacionados às prestações em questão, motivo pelo qual esta resposta adotará a premissa de que, por "agregado", a Consulente se refere ao transportador autônomo de cargas agregado (TAC-agregado) definido pelo § 1º do artigo 4º da Lei federal 11.442/2007 como o transportador autônomo de cargas "que coloca veículo de sua propriedade ou de sua posse, a ser dirigido por ele próprio ou por preposto seu, a serviço do contratante, com exclusividade, mediante remuneração certa".
5.Adotaremos, ainda, a premissa de que a dúvida diz respeito a prestações iniciadas no Estado de São Paulo, sendo o ICMS correspondente devido a este Estado. Caso as prestações tenham início em outra Unidade da Federação, o contribuinte deverá se reportar à legislação daquele Estado e ao respectivo fisco dirigir eventuais dúvidas.
6.Cabe, inicialmente, firmar alguns pontos a respeito da prestação de serviço de transporte:
6.1. O prestador do serviço de transporte é aquele que assume a responsabilidade pela movimentação da carga de quem o contrata, desde o recebimento até a efetiva entrega, podendo, para tanto, utilizar os seus próprios meios ou os serviços de terceiros.
6.2. Entende-se por meios próprios a utilização de veículos que estão em posse da empresa transportadora para que consiga realizar, por si ou por seu preposto (funcionário/motorista), a prestação de serviço de transporte para a qual foi contratada.
6.3. Quando uma transportadora disponibiliza a outra somente os veículos (sem motorista) para uso exclusivo dessa última, com a transmissão temporária da sua posse, o contrato é de locação pura e simples. A transportadora contratante dos veículos alugados, permanecendo na posse desses, arca com a responsabilidade da prestação do serviço de transporte contratado pelo tomador.
6.4. Por outro lado, a contratação de prestação de serviço de transporte de terceiro ocorre quando esse terceiro contratado se mantém na posse direta do veículo, por si ou por seu preposto (funcionário/motorista), conservando-a durante a execução do contrato de transporte. Nesse caso, a posse da carga passa, transitoriamente, ao terceiro contratado, que responde pelo risco envolvido no transporte perante o transportador que o contratou.
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7.Assim, tem-se claro que, para saber se uma transportadora está, por si própria, realizando a prestação ou contratando outra empresa ou transportador para realizá-la, deve-se analisar quem se responsabilizará pela movimentação da carga e pelos riscos que envolvem o transporte.
8.No que se refere à contratação de "caminhões agregados" (item 4), considerando que a Consulente se refere à atividade disciplinada pela Lei federal 11.442/2007 (que dispõe sobre o transporte rodoviário de cargas por conta de terceiros mediante remuneração), em que o prestador agregado coloca tanto o veículo de carga, de sua propriedade ou posse, como seu próprio serviço como motorista, a serviço da empresa contratante (Lei federal 11.442/2007, artigos 2º, I e § 1º e 4º), resta claro que não se trata de locação de veículo, mas de contratação de serviço de transporte a ser prestado pelo TAC-agregado.
9.Entretanto, não é possível compreender a exata situação apresentada, pois a Consulente não especifica se a hipótese configuraria subcontratação (realização de todo o trajeto) ou redespacho (realização parcial do trajeto), nos moldes definidos pelo artigo 4°, II, alíneas "e" e "f", do RICMS/2000. Nesse sentido, esta resposta adotará o pressuposto de que a dúvida da Consulente se refere à prestação de serviço de transporte por subcontratação.
10.A subcontratação, nos termos do artigo 4º, II, "e", do RICMS/2000, constitui modalidade de prestação de serviço de transporte disciplinada de maneira especial na legislação tributária paulista, observada a regra do artigo 205 do RICMS/2000.
11.Na subcontratação, por se tratar de prestação em que, nos termos dos artigos 314 e 315 do RICMS/2000, o ICMS incide e é cobrado por substituição tributária (ressalvada a hipótese prevista no § 4º do artigo 316 do RICMS/2000), é o TAC-agregado (subcontratado e prestador efetivo do serviço de transporte) que poderá aproveitar-se do valor do ICMS que onera a entrada de combustível utilizado para abastecer os veículos utilizados nesse transporte (observadas as regras constantes do artigo 59, 60 e 61 do RICMS, o conteúdo da Decisão Normativa CAT 01/2001 - item 3.5 - e as demais normas relativas ao crédito do imposto) quando for ele próprio o seu adquirente; ou, em substituição a tais créditos, aproveitar-se do crédito outorgado previsto no artigo 11 do Anexo III do RICMS, quando for optante.
12.Além disso, em que pese a Consulente arcar economicamente com o custo dos combustíveis empregados, cumpre destacar que a razão desse procedimento diz respeito tão somente ao acordo comercial firmado entre as partes para flexibilização do preço contratado, custo esse que integra o preço do serviço adquirido em subcontratação. O imposto destacado na Nota Fiscal, emitida por ocasião da aquisição de combustíveis, não se refere a combustível empregado na prestação de serviços de transporte pela Consulente e sim pelo TAC-agregado.
13.Portanto, diante de todo o exposto, conclui-se que a Consulente não poderá se creditar do ICMS referente ao combustível adquirido para ser utilizado na prestação de serviço de transporte efetivamente realizada pelo transportador subcontratado.
14.Por fim, informamos que, caso não se confirmem as premissas adotadas para esta resposta (itens 5 e 9), a Consulente poderá formular nova consulta, esclarecendo detalhadamente a situação concreta que suscita dúvida.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 8.845, de 06/04/2016.
