RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 8780/2016, de 23 de Agosto de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 24/08/2016.

Relato

1. O Consulente, então casado sob o regime de comunhão parcial de bens, ajuizou, em 2011, ação de divórcio consensual, decretada por sentença de 15/04/2011, pela qual foi homologada a partilha proposta pelas partes, conforme documentos anexados à consulta.

2. Pela aludida partilha, coube ao Consulente um imóvel, no valor de R$ 54.618,00, alienado fiduciariamente em setembro de 2010, negociado em 240 prestações mensais e sucessivas, bem como uma motocicleta no valor de R$ 8.280,00.

3. À ex-cônjuge do Consulente coube o usufruto vitalício de outro imóvel, também no valor de R$ 54.618,00, bem como a propriedade de automóvel, no valor de R$ 8.415,00.

4. A nua-propriedade de um dos dois imóveis do casal (R$ 54.618,00), de que a ex-cônjuge do Consulente se tornou usufrutuária, foi doada aos dois filhos do casal, em frações iguais.

5. Informa o Consulente que, ao tentar regularizar a situação do imóvel doado a seus filhos, foi-lhe exigida, pelo cartório competente, a comprovação do recolhimento do ITCMD. Indaga, diante disso, se não se estaria diante do limite de isenção previsto no artigo 6º, II, "a", da Lei nº 10.705/2000, uma vez que o imóvel doado, à época do ato, tinha o valor de 3129,97 UFESPs, e houve duas doações por cada um dos doadores, cada qual proprietário de 50% do imóvel.

Interpretação

6. Inicialmente, consigne-se que, no caso em tela, a análise de eventual incidência do ITCMD à situação fática narrada há de ser realizada sob dois prismas: (i) sobre a situação patrimonial de cada um dos cônjuges após a partilha, a fim de se apurar eventual excesso de meação dos bens partilhados, que se constitui em fato gerador do imposto (artigo 2º, § 5º da Lei nº 10.705/2000) e (ii) relativamente aos atos de doação realizados pelos ex-cônjuges a seus filhos, por ocasião da partilha.

7. Dessa forma, para saber se ocorre ou não a incidência do ITCMD na divisão do patrimônio comum, deverão ser considerados os valores dos bens e direitos que couberam a cada um dos consortes, em relação ao valor total do patrimônio partilhado e à meação originariamente devida, de forma que, ao final da partilha, a cada um caiba metade do valor atribuído ao patrimônio comum do casal, além do patrimônio particular que eventualmente cada um possua.

8. Se os valores partilhados forem iguais, independentemente da forma como os bens foram divididos, não há excesso de meação (por doação) e, portanto, não haverá incidência do ITCMD.

9. Havendo diferença, em favor de um dos cônjuges, na partilha de bens do patrimônio comum do casal, há que se averiguar se tal diferença ocorreu gratuitamente, por liberalidade do cônjuge desfavorecido, ou de forma onerosa.

10. No caso em exame, há notícia de que ao Consulente coube imóvel que se encontrava, à época da partilha, alienado fiduciariamente junto a instituição financeira.

11. Na hipótese de transmissão causa mortis ou por doação de bem móvel ou imóvel objeto de contrato de alienação fiduciária, não quitado pelo de cujus ou doador na data do fato gerador do imposto, o que se transmite aos sucessores ou donatários são os direitos decorrentes do contrato de alienação fiduciária, e não a propriedade do bem transmitido.

12. Assim, para se apurar o valor venal do bem ou direito, deve-se deduzir, do valor venal do bem cujo direito está sendo transmitido, o valor necessário à quitação da divida relativa ao contrato de alienação fiduciária, devendo tais valores ser considerados com base em levantamento relativo à data de ocorrência do fato gerador (data da transmissão causa mortis ou por doação).

13. É de se notar, ainda, que com relação ao imóvel doado aos filhos, necessário se faz verificar se foi atribuído corretamente à ex-cônjuge do Consulente o valor correspondente ao usufruto.

14. A esse respeito, é importante mencionar que, à falta de avaliação idônea, que tenha o condão de atribuir, segundo critérios mercadológicos objetivos, os valores respectivos do usufruto e da nua-propriedade do bem transmitido, prevalecerão os valores atribuídos em lei à base de cálculo do ITCMD na instituição de usufruto e na transmissão onerosa da nua-propriedade.

14.1. Quanto à avaliação mercadológica em questão, se e quando realizada, é recomendável que seja materializada em laudo produzido de maneira analítica e fundamentada, por profissionais que detenham experiência e conhecimento específico acerca do mercado a que se refere o bem avaliado.

15. A respeito do critério legal de atribuição do valor de base de cálculo do imposto, importa notar que a Lei Estadual nº 10.705/00, em seu artigo 9º, § 2º, dispõe que a base de cálculo do ITCMD é de 1/3 do valor do bem, na instituição do usufruto, e de 2/3 do valor do bem, na transmissão não onerosa da nua-propriedade.

15.1. Independentemente da apresentação de laudo de avaliação dos bens transmitidos, note-se que, a teor do que dispõe o artigo 11 da Lei nº 10.705/2000, "não concordando a Fazenda com valor declarado ou atribuído a bem ou direito do espólio, instaurar-se-á o respectivo procedimento administrativo de arbitramento da base de cálculo, para fins de lançamento e notificação do contribuinte, que poderá impugná-lo".

16. Postos esses critérios, é relevante notar que a análise quanto à simetria pecuniária de cada quinhão, quando a universalidade do patrimônio se compõe de bens e direitos diversos entre si, deve ser analisada adequadamente, principalmente no que se refere à avaliação de cada bem (atribuição de valores).

17. Essa tarefa, que foge à competência deste órgão consultivo - na forma estabelecida pelos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, combinado com os artigos 31-A da Lei 10.705/2000 e 104, "caput", da Lei 6.374/1989 -, está, a princípio, afeta à área executiva da Administração Tributária, observado o disposto no artigo 11 da Lei 10.705/2000.

18. Portanto, não cabe a esta consultoria manifestar-se conclusivamente acerca de eventual excesso de meação na partilha havida na ação de divórcio consensual.

19. Já no que diz respeito à análise de incidência do imposto nas doações de bem imóvel aos filhos, importa notar que, de fato, no caso em tela, em que a doação em questão se realizou por ocasião da partilha dos bens do casal, há que se considerar, neste momento, cada um dos consortes, isoladamente tomados, como doadores. Assim, estamos diante de quatro fatos geradores do imposto, considerando-se que houve duas doações (uma para cada filho) por cada um dos ex-cônjuges.

20. Assim, para fins de apuração de eventual enquadramento na hipótese de isenção prevista no artigo 6º, II, "a", da Lei nº 10.705/2000, deve-se levar em conta a fração da nua-propriedade do imóvel efetivamente transmitida por cada doador (isoladamente) a cada um dos donatários.

21. A esse respeito, é de se lembrar que, em não sendo hipótese de isenção, cada donatário poderá, nos termos do §3º do artigo 31 do Regulamento do ITCMD, aprovado pelo Decreto 46.655/2002, optar pelo recolhimento integral do ITCMD que recai sobre o valor total da doação (nua-propriedade mais usufruto), quando da celebração do ato ou contrato, ou poderá, neste momento, efetuar o pagamento do ITCMD apenas sobre o valor da nua-propriedade (2/3 do valor do bem) e, por ocasião da consolidação da propriedade plena, recolher o ITCMD sobre o valor correspondente ao usufruto (1/3 do valor do bem). Ressalte-se que, nesse caso, a base de cálculo, estabelecida na data da realização do contrato ou ato correspondente à doação, deverá, para a determinação da parcela final do imposto, ser atualizada até o momento do segundo pagamento.