RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 8732/2016, de 29 de Fevereiro de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 02/04/2018.

Relato

1. A Consulente, optante pelo regime do Simples Nacional e que exerce a atividade principal de comércio atacadista de sorvetes (CNAE 46.37-1/06), relata que firmou contrato de franquia com empresa fabricante de sorvetes situada no Estado de Santa Catarina, envolvendo o fornecimento do produto ""paleta mexicana" (sorvete de palito)". Não é informada a descrição ou classificação da mercadoria na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).

2. Prossegue, informando que por exigência da franqueadora, uma terceira empresa, também situada em Santa Catarina, vem realizando a fabricação, comercialização e fornecimento desses produtos aos franqueados paulistas. A Consulente também informa o preço (FOB) praticado pelo remetente (fabricante) e o de venda ao consumidor final desses produtos, sendo que esse preço de venda final é determinado pela empresa franqueadora (preço "tabelado"), de acordo com o tipo de sorvete comercializado.

3. Transcreve a Cláusula segunda do Protocolo ICMS-20/2005, que determina que o imposto a ser retido pelo sujeito passivo por substituição será calculado mediante a aplicação da alíquota vigente para as operações internas, no Estado de destinação da mercadoria, sobre o preço máximo ou único de venda a ser praticado pelo contribuinte substituído, fixado por autoridade competente ou, na falta deste, o preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, deduzindo-se o imposto devido pelas suas próprias operações.

4. Apresenta, a seguir, duas formas de cálculo do imposto retido antecipadamente em razão da aplicação do regime da substituição tributária.

4.1. A primeira delas, que entende ser o procedimento correto, envolve a aplicação da alíquota interestadual (12%) sobre o preço praticado pelo remetente, como forma de cálculo do imposto devido pela operação própria do substituto (fabricante catarinense); e a aplicação da alíquota interna (18%) sobre uma base de cálculo obtida por meio de um preço médio de venda dos produtos ao consumidor final, como forma de cálculo do imposto devido pela operação do substituído.

4.2. A segunda, que representa a forma atualmente utilizada pelo substituto, envolve a aplicação da alíquota interestadual (12%) sobre o preço praticado pelo remetente, como forma de cálculo do imposto devido pela operação própria do substituto (fabricante catarinense); e a aplicação da alíquota interna (18%) sobre uma base de cálculo obtida por meio da multiplicação do mesmo valor de aquisição da mercadoria pelo índice de 1,70 (MVA de 70%), como forma de cálculo do imposto devido pela operação do substituído. A Consulente ressalta que na base de cálculo indicada nas notas fiscais emitidas pelo remetente não são incluídos os custos do frete o que, em seu entendimento, configuraria um erro.

5. Por fim, a Consulente questiona qual a base de cálculo correta a ser utilizada no cálculo do imposto retido antecipadamente em razão da aplicação do regime da substituição tributária: o preço médio de venda a consumidor final, com base no determinado pelo fabricante (subitem 4.1) ou o preço praticado pelo remetente, ajustado pelo MVA (subitem 4.2).

Interpretação

6. Inicialmente, observamos que a Consulente não fornece detalhes a respeito da mercadoria e da operação objeto da dúvida, apenas menciona tratar-se de ""paleta mexicana" (sorvete de palito)". Dessa forma, a presente resposta adotará a premissa de que tais mercadorias são descritas como sorvetes de qualquer espécie", e estão classificadas na posição 21.05 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM). De qualquer modo, esta resposta será fornecida em tese, uma vez que a falta de indicação precisa da mercadoria comercializada impossibilita uma manifestação conclusiva sobre a matéria em análise, como será explicado nos itens a seguir.

7. Conforme previsto no parágrafo único do artigo 41 do RICMS/2000, existe a possibilidade da base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, ser definida como o preço final a consumidor sugerido pelo fabricante (ou importador). Para que isso aconteça, entretanto, devem ser observadas as duas condições previstas no mesmo dispositivo normativo citado, quais sejam:

"1 - a entidade representativa do fabricante ou importador apresente pedido formal, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, devidamente documentado por cópias de Notas Fiscais e demais elementos que possam comprovar o preço praticado;

2 - na hipótese de deferimento do pedido referido no item 1, o preço sugerido será aplicável somente após ser editada a legislação correspondente."

7.1. Importante observar que essas condições estabelecidas pelo Estado de São Paulo estão em consonância com o citado Protocolo ICMS-20/2005 (Cláusula segunda, §§ 3º e 4º).

8. Mediante pedido formulado pelo SICONGEL (Sindicato da Indústria Alimentar de Congelados, Supercongelados, Sorvetes, Concentrados e Liofilizados no Estado de São Paulo) à Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, no qual constou a indicação de preços sugeridos para determinação da base de cálculo do ICMS nas operações com sorvetes, sujeitas à substituição tributária, foi editada a Portaria CAT-101/2015, que divulgou os valores para base de cálculo da substituição tributária de sorvetes e acessórios. Dessa forma, a base de cálculo do ICMS na sujeição passiva por substituição tributária com retenção antecipada do imposto nas operações com sorvetes e acessórios, para o período indicado no artigo 1º da referida Portaria, são os preços indicados em sua tabela anexa.

9. Entretanto, o parágrafo único do artigo 1º da Portaria CAT-101/2015 estabelece hipóteses em que essa base de cálculo será o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor resultante da aplicação do percentual de margem de valor agregado estabelecido no artigo 296 do RICMS/2000. Tais hipóteses, elencadas nos itens 1 a 3 desse parágrafo único, são:

"1 - quando não forem utilizados os valores mencionados neste artigo em virtude de decisão administrativa ou judicial que não determine a aplicação de outra base de cálculo para a substituição tributária das mercadorias de que trata esta portaria;

2 - quando o valor da operação própria do substituto for igual ou superior a 80% do preço sugerido constante da tabela em anexo.

3 - quando existir coluna específica para a marca na tabela em anexo, mas não houver indicação de preço para o tipo ou descrição do produto."

10. Diante do exposto, respondemos da seguinte maneira aos questionamentos apresentados pela Consulente na forma apresentada nos subitens a seguir.

10.1. Não está correto o procedimento apresentado pela Consulente no subitem 4.1 desta resposta, pois: (i) o preço final a consumidor final somente poderá ser utilizado como base de cálculo, para fins de retenção do imposto antecipado referente ao regime da substituição tributária, caso os requisitos apresentados no parágrafo único do artigo 41 do RICMS/2000 sejam observados, o que não ocorre não caso em tela; e (ii) não existe a previsão para que essa base de cálculo seja determinada a partir de um valor médio entre todas as operações realizadas pelo contribuinte substituído.

10.2. Não é possível afirmar, a partir das informações fornecidas no relato, se o remetente catarinense, substituto tributário, deverá, para as operações em análise, utilizar o percentual de margem de valor agregado (MVA) de 70%, previsto no inciso I do artigo 296 do RICMS/2000, conforme apresentado no subitem 4.2 desta resposta, uma vez que a utilização desse índice deve observar as condições estabelecidas no parágrafo único do artigo 1º da Portaria CAT-101/2015. E a utilização, ou não, dos valores estabelecidos na tabela anexa à referida portaria requer a análise das características de cada produto comercializado, o que, conforme já dito, não é possível a este órgão consultivo devido à falta de informações fornecidas pela Consulente.

10.3. Ressaltamos, por fim, que caso a base de cálculo para as operações em tela seja determinada com base na MVA prevista no artigo 296 do RICMS/2000, devem ser incluídos nesse cálculo os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, o que, conforme relato, não vem sendo realizado pelo contribuinte substituto situado em Santa Catarina.

11. Informamos, por fim, que caso o fornecedor da Consulente tenha procedido de forma diversa ao exposto nesta resposta, o fornecedor catarinense ou a própria Consulente, na qualidade de responsável tributário (artigo 267, inciso II do RICMS/2000), deverão comparecer ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades, para regularização dos procedimentos, podendo valer-se do instituto da denúncia espontânea (artigo 529 do RICMS/2000)."