RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 8671/2015, de 21 de Janeiro de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 23/03/2016.

Relato

1. A Consulente, associação civil administradora de processo de redistribuição e digitalização de canais de serviço de radiodifusão de sons e imagens (TV) e ancilar de retransmissão de televisão (RTV), com atividade principal classificada sob a CNAE 9499-5/00 (atividades associativas não especificadas anteriormente), constituída por quatro empresas de telecomunicação, pessoas jurídicas vencedoras de edital de licitação para prestação do Serviço Móvel Pessoal - SMP, apresenta cópias de seus documentos societários e edital de serviço e informa que:

1.1. foi realizado leilão relativo à outorga de autorização de uso da tecnologia de telefonia móvel 4G nas subfaixas de 700 MHz (leilão 4G);

1.2. tal faixa está atualmente ocupada por serviços de radiodifusão, razão pela qual o edital atribuiu aos vencedores da licitação a obrigação de ressarcir os custos incorridos com a redistribuição dos canais de TV e RTV (limpeza de faixa), a ser feito por meio de constituição de pessoa jurídica específica para este fim;

1.3. em 03/03/2015, os vencedores constituíram referida pessoa jurídica, na figura da Consulente, que tem por objeto social gerir os recursos aportados pelas vencedoras do leilão 4G e operacionalizar a limpeza da faixa;

1.4. no âmbito da referida limpeza da faixa, o edital atribuiu à Consulente as seguintes obrigações: (i) adquirir e distribuir conversores de TV Digital terrestre (conversores), bem como antenas de recepção de TV Digital (antenas) para famílias cadastradas em determinados programas sociais do Governo Federal; e (ii) adquirir e distribuir, sempre que necessário para a mitigação dos problemas de interferência prejudicial nos sistemas de recepção de TV e RTV, filtros de recepção de TV (filtros);

1.5. para cumprir a obrigação prevista no edital, a Consulente identificou fornecedores das antenas e filtros (equipamentos) nos Estados de Minas Gerais, Santa Catarina, Paraná, Espírito Santo e Amazonas;

1.6. considerando a entrada em vigor da Emenda Constitucional 87/2015, os equipamentos serão remetidos considerando a Consulente como consumidor final, não contribuinte do imposto, com o pagamento do diferencial de alíquota, sendo que a distribuição, no Estado de São Paulo, dos equipamentos para as famílias cadastradas em programas sociais será feita mediante recibo.

2. A Consulente aduz que não se enquadra como contribuinte do imposto, na medida em que, de acordo com o artigo 9º do RICMS/2000, contribuinte é aquele que pratica operação de circulação de mercadoria e, no caso em análise, a aquisição de equipamentos para distribuição, a título gratuito, a beneficiários de programas sociais, em cumprimento de obrigação prevista em edital, não caracteriza: (i) operação, pois a distribuição não decorre de ato ou negócio oneroso; e (ii) mercadoria, uma vez que os equipamentos não são comercializados, mas sim distribuídos a título gratuito.

3. Ante o exposto, faz a seguinte indagação: "é correto afirmar que, tendo em vista o disposto no artigo 9º do RICMS/SP, as operações de distribuição a título gratuito de produtos, em cumprimento a obrigação editalícia, estão fora da sujeição do ICMS, devendo a Consulente ser caracterizada como não contribuinte do ICMS?"

Interpretação

4. Feito o relato, quanto à questão de a Consulente inserir-se ou não no conceito de "contribuinte", faz-se necessário analisar a definição fixada no artigo 9º do RICMS/2000:

"Artigo 9º - Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação (Lei 6.374/89, art. 7º, na redação da Lei 9.399/96, art. 1°, III)".

5. Nesse sentido, considerando a Consulente como entidade jurídica autônoma, desvinculada das empresas que a constituíram, na situação em análise não há operação relativa à circulação de mercadoria, uma vez que a movimentação (aquisição e entrega) dos equipamentos/bens envolvidos (conversores, antenas e filtros de recepção), por si só, não caracteriza atividade com intuito comercial para os efeitos do ICMS. A Consulente está contratualmente obrigada a fornecer os bens tendo em vista a previsão do edital referente à outra atividade negocial (a ser desenvolvida pelas empresas que a constituíram). Neste caso, tanto a Consulente, como os beneficiários de programas sociais, destinatários dos equipamentos, localizam-se no ponto final do iter percorrido pelo bem de consumo.

6. Dessa forma, neste caso específico, de distribuição de equipamentos em virtude de obrigação prevista no edital, a Consulente, não desenvolvendo nenhuma outra atividade que a caracterize como contribuinte do ICMS, não se sujeita ao cumprimento de obrigações tributárias, principal ou acessórias, referentes a esse imposto estadual.