RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 7639/2015, de 15 de Fevereiro de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 22/03/2016.

Relato

1. A Consulente possui como atividade econômica principal a "instalação, manutenção e reparação de elevadores, escadas e esteiras rolantes" (43.29-1/03) e, como atividade secundária, a "fabricação de máquinas, equipamentos e aparelhos para transporte e elevação de pessoas, peças e acessórios" (28.22-4/01), conforme registro no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (Cadesp).

2. Informa que foi contratada por empresa pública paulista, que gerencia a reforma de prédios públicos estaduais no que se refere a serviços de engenharia, para a prestação de serviço de "modernização de 5 (cinco) elevadores existentes" em edifício que sedia determinada empresa pública, com fornecimento de peças, materiais, acessórios e equipamentos, além da inclusão dos serviços de desmontagem, montagem, instalação, programação e acabamentos de alvenaria e pinturas em geral, consoante as especificações constantes do Termos de Referência" vinculado a Edital de Pregão Eletrônico (identificado na consulta).

3. Assinala que o referido contrato (eletronicamente anexado à consulta) exclui a prestação de serviços de manutenção sobre os elevadores em funcionamento.

4. A Consulente pondera que foram "substituídas 95% das partes e peças" dos equipamentos, o que faz a situação assemelhar-se ao "fornecimento de elevadores novos". Por outro lado, o entendimento da Consulente é que deve ser observado o artigo 1º, §2º, da Lei Complementar 116/2003 e que as atividades que desenvolveu correspondem às descritas no item 14.01 da Lista de serviços anexa da referida lei complementar.

5. Contudo, tendo sido executado o objeto do contrato, a Consulente se vê impossibilitada de emitir as Notas Fiscais (NF-e) referentes ao fornecimento das peças, pois conforme manifestação da contratante o objeto do contrato foi "a prestação de serviços de modernização de elevadores, e não mercadorias que a eles serão incorporadas para se atingir o escopo contratual pretendido (modernização)", e, assim, na situação, caberia apenas a emissão da Nota Fiscal de Serviços (manifestação eletronicamente anexa à consulta).

6. Tendo em vista a situação relatada, indaga:

6.1 seria aplicável o disposto no artigo 2º, inciso I e inciso III, alínea "a", c/c o artigo 2º, §4º, do RICMS/2000 em relação ao fornecimento de peças?

6.2 a base de cálculo do ICMS corresponde a 75% do valor global do citado contrato?

Interpretação

7. A Consulente declara, com referência à prestação do "serviço de modernização dos elevadores" que, foram realizadas as atividades de "desmontagem, montagem, instalação, programação e acabamentos de alvenaria e pinturas em geral", com a aplicação de peças, materiais, acessórios e equipamentos, cujo resultado final foi "basicamente o fornecimento de elevadores novos", visto que foram "substituídas 95% das partes e peças", excluindo a prestação de serviço de manutenção dos elevadores em funcionamento.

8. Independentemente de qualquer mensuração, é possível verificar que, no caso, a modernização pode ser entendida como o rejuvenescimento técnico dos equipamentos, que para ser executada exige, entre outros procedimentos, o conserto, a restauração e a substituição de inúmeros componentes. Dessa forma, as condições anteriores de uso dos elevadores foram repostas com aprimoramento tecnológico, resultando em funcionamento regular, mais seguro e eficiente.

9. Observa-se que embora não conste serviços de modernização expressamente na lista de serviços referida, o termo seguramente abrange os serviços descritos como de conserto e de restauração de bens de terceiros consignados no subitem 14.1 (Lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003): "lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS)".

10. Desse modo, fica destacado que o fornecimento de peças e partes está sujeito ao ICMS, por expressa disposição da Lei Complementar 116/2003, e na forma assinalada pelo artigo 2º, inciso III, alínea "b", do RICMS/2000 (com fundamento no artigo 2º, inciso III, alínea "b", da Lei 6374/1989, e no artigo 2º, inciso V, da Lei Complementar 87/1996).

11. Ressaltamos, por oportuno, que para a caracterização do fato gerador do ICMS são irrelevantes a validade jurídica dos atos praticados, a natureza da operação ou o título jurídico pelo qual a mercadoria, saída ou consumida no estabelecimento, tiver estado na posse do respectivo titular (artigo 2º, § 4º, do RICMS/2000 e artigo 118, inciso I, do Código Tributário Nacional). Logo, não desvirtua a operação ou afasta a ocorrência do fato gerador do imposto estadual o fato de o valor a ser recebido pela Consulente (contratada), estar previsto em contrato com objeto de "prestação de serviços de modernização".

12. Assim, concluímos que a Consulente está correta quanto ao entendimento a respeito da incidência do ICMS, sobre o fornecimento de partes e peças empregadas no serviço de modernização de elevadores executado (serviços do subitem 14.1 da Lista Anexa, da Lei Complementar 116/2003). Cabe apenas a ressalva de que é a alínea "b" e não a alínea "a" do inciso III do artigo 2º do RICMS/2000 que abriga o dispositivo de incidência do ICMS, quanto ao fornecimento de peças e partes.

13. Para analisar a questão proposta no subitem 5.2 reproduzimos parcialmente os artigos 2º e 37 do RICMS/2000.

"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

I - na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

(...)

III - no fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:

(...)

b) compreendidos na competência tributária dos municípios, mas que, por indicação expressa de lei complementar, sujeitem-se à incidência do imposto de competência estadual;

(...)"

"Artigo 37 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é:

(...)

III - quanto aos fornecimentos aludidos no inciso III:

(...)

b) na hipótese da alínea "b", o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada;

(...)"

14. Verificamos que a base de cálculo com referência ao fornecimento de mercadoria, nas hipóteses de prestação de serviços compreendidos na competência tributária dos municípios, é o "preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada". Portanto, por regra, será o preço somente das peças e partes empregadas que deverá se utilizado como base de cálculo do ICMS nessa situação, (observado o disposto no artigo 37, III, "b" do RICMS/2000), não havendo previsão legal para que o preço desses produtos esteja necessariamente vinculado em percentual do valor global do contrato.

15. No que se refere ao imposto estadual (ICMS) a Consulente deverá emitir a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) referente a partes e peças fornecidas. Na hipótese de haver convênio com o Município competente, no que se refere à parcela referente aos serviços prestados, poderá ser emitida a Nota Fiscal conjugada, observando o disposto na Portaria CAT no 162/2008, artigo 41.