Resposta à Consulta nº 7.638, de 12/04/2016

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 7638/2015, de 12 de Abril de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 13/04/2016.

Relato

1. O Consulente (pessoa física) informa ser proprietário de quotas do capital social de empresa familiar, pretendendo doá-las com reserva de usufruto. Entende que haverá ITCMD a recolher, devendo tal recolhimento ser dividido em duas parcelas, sendo 2/3 (dois terços) do valor devido no ato da doação (nua propriedade) e 1/3 (um terço) devido na extinção ou renúncia do usufruto.

2. Assim, pergunta:

2.1 Qual a base de cálculo referente a um terço do ITCMD, considerando-se que as quotas não são negociadas em bolsa de valores?

2.2 Qual o procedimento para correção do valor a recolher de um terço do ITCMD, na hipótese de a doação das quotas ser no ano de 2015 e supondo-se que a extinção do usufruto ocorrerá em 2019?

2.2. 1 Solicita demonstração de cálculo hipotético.

Interpretação

3. Inicialmente, frise-se que o Imposto sobre Transmissão "Causa Mortis" e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD) incide sobre a transmissão de qualquer direito havido por doação, sujeitando-se a esse imposto a transmissão de qualquer título ou direito representativo do patrimônio ou capital de sociedade e companhia, tais como a doação de quotas (artigo 2º, inciso II, artigo 3º, inciso I, ambos da Lei 10.705/2000).

4. Na verdade, a situação relatada trata-se de doação de quotas com reserva de usufruto em favor do doador, havendo a faculdade de recolher o imposto em duas etapas (2/3 no ato de doação, sobre o valor da nua-propriedade e 1/3 por ocasião da consolidação da propriedade plena das referidas quotas, na pessoa do nu-proprietário, sobre o valor do usufruto, nos termos do § 3º do artigo 31 do Decreto 46.655/2002).

5. Dito isto, cabe-nos registrar que, regra geral, a base de cálculo do ITCMD é o valor de mercado do bem ou direito transmitido (artigo 9º, caput e § 1º). Contudo, o artigo 14 da Lei 10.705/2000 estabelece que:

"Artigo 14 - No caso de bem móvel ou direito não abrangido pelo disposto nos artigos 9º, 10 e 13, a base de cálculo é o valor corrente de mercado do bem, título, crédito ou direito, na data da transmissão ou do ato translativo.

§ 1º - À falta do valor de que trata este artigo, admitir-se-á o que for declarado pelo interessado, ressalvada a revisão do lançamento pela autoridade competente, nos termos do artigo 11.

§ 2º - O valor das ações representativas do capital de sociedades é determinado segundo a sua cotação média alcançada na Bolsa de Valores, na data da transmissão, ou na imediatamente anterior, quando não houver pregão ou quando a mesma não tiver sido negociada naquele dia, regredindo-se, se for o caso, até o máximo de 180 (cento e oitenta) dias. (Redação dada ao § 2º pelo inciso II do artigo 1º da Lei 10.922, de 21-12-2001; DOE 22-12-2001, efeitos a partir de 01-01-2002)

§ 3º - Nos casos em que a ação, quota, participação ou qualquer título representativo do capital social não for objeto de negociação ou não tiver sido negociado nos últimos 180 (cento e oitenta) dias, admitir-se-á o respectivo valor patrimonial."

6. Da análise desse dispositivo, depreende-se que, mesmo aplicando-se o § 3º do artigo 14, o valor das quotas transmitidas com reserva de usufruto, para apuração da base de cálculo, seria o mesmo do considerado no artigo 9º - o seu valor corrente de mercado - ou seja, a regra geral da base de cálculo do ITCMD.

6.1. Isso porque, de acordo com o "caput" do referido artigo 14, deve-se levar em conta para a apuração da base de cálculo dos bens móveis e direitos por ele abrangidos o valor corrente de mercado do bem, título, crédito ou direito, na data da transmissão ou do ato translativo. Os parágrafos 1º e 3º desse artigo admitem, e não impõem, modos diferentes para a apuração desse valor corrente de mercado - o valor que for declarado pelo interessado (§ 1º) ou o valor patrimonial (§ 3º).

6.2. Assim, mesmo aplicando-se o § 3º do artigo 14 ao presente caso, as quotas ora transmitidas devem, a priori, ser avaliadas conforme seu valor de mercado. O que pretendeu o legislador foi aproximar o máximo possível a base de cálculo do valor de mercado do bem ou direito transmitido, apenas admitindo outros critérios na dificuldade de se encontrar tal valor. Forçoso reconhecer, portanto, que o § 3º contém mera possibilidade, cuja adoção depende do consenso entre o Fisco e o contribuinte.

7. É importante ressaltar, também, a multiplicidade de variáveis envolvidas no cálculo de uma participação societária - cotação no mercado, expectativas de rentabilidade, relação custo/benefício, cenário econômico, análise setorial, entre outras - destacando-se o papel importante de informações não contábeis, sendo por demais simplista delimitar o valor de uma quota ou ação com base apenas no patrimônio líquido da empresa. A matéria envolve questões complexas, possuindo estreita ligação com problemas de economia, avaliação de ativos e análise de investimentos.

8. Nesse sentido, andou bem o legislador ao usar a expressão "admitir-se-á" no § 3º do artigo 14, tendo em vista a dificuldade na apuração do valor de mercado de quotas representativas do capital social de sociedades.

9. Ademais, a noção de valor patrimonial não se restringe à análise do patrimônio líquido da empresa. Como se não bastasse a infinidade de elementos necessários para se atribuir valor às participações societárias, o próprio elemento "valor patrimonial" não é conceito único, se dividindo em valor patrimonial contábil e valor patrimonial real. Nesse sentido, Fábio Ulhoa Coelho ensina:

"Podem-se considerar duas modalidades de valor patrimonial: o contábil e o real. Nas duas, o divisor é o número de ações emitidas pela companhia, variando o dividendo. O valor patrimonial contábil tem por dividendo o patrimônio líqüido constantes das demonstrações financeiras ordinárias da sociedade anônima, quer dizer, aquelas que ela está obrigada a levantar ao término do exercício. O instrumento que, especificamente, contém a informação é o balanço. A medida do patrimônio líquido ostentada pelo balanço ordinário, contudo, não raras vezes, encontra-se defasada. O valor em reais atribuído a cada bem ou direito do ativo, bem assim a exata e atualizada mensuração do passivo podem não retratar, de forma adequada, a situação real do patrimônio da sociedade, ou seja, pode ser que, no mercado, os bens do patrimônio social, se fossem postos à venda, alcançassem preços diferentes, menores ou maiores, dos valores referidos na demonstração contábil. Dois são, basicamente, os motivos da defasagem: em primeiro lugar, com o passar do tempo, tende a oscilar o valor dos bens da sociedade, e nem sempre a oscilação é devidamente reavaliada e apropriada; em segundo, os critérios para classificar ou quantificar determinado fato contábil são, em parte, discutíveis. Desse modo, os dados constantes das demonstrações financeiras podem acabar tornando-se infiéis à realidade da companhia. O instrumento contábil perde, como se costuma dizer, a sua consistência, justificando-se a reavaliação dos ativos e a conferência dos lançamentos, com vistas à elaboração de novo balanço patrimonial. Trata-se de balanço de "determinação", cujo objetivo é possibilitar o cálculo do valor patrimonial "real" da ação" (Curso de direito comercial, v. 2 - São Paulo: Saraiva, 1999, p. 85-86).

10. Em consonância com esse raciocínio, o valor patrimonial mencionado no § 3º só pode ser o valor patrimonial real, que é o que mais se aproxima do valor de mercado.

11. Nesse sentido, concluímos que, para efeitos de cálculo do ITCMD, o valor a ser atribuído às quotas deve refletir o seu valor de mercado (conforme os artigos 9º e 14, "caput"), podendo ser admitido o valor patrimonial desde que se leve em conta o valor patrimonial real, ou seja, aquele que mais se aproxima do valor de mercado (valor com que referidas quotas de patrimônio seriam passíveis de ser negociadas no mercado - preço de venda).

12. Assim, respondendo ao subitem 2.1, a base de cálculo do ITCMD relativa ao 1/3 restante do imposto referente à doação ocorrida anteriormente (e não referente à extinção do usufruto) corresponderá a um terço do valor de mercado das quotas, observado o transcrito nos itens 8 a 11 desta resposta ("caput" do artigo 9º, § 2º, item "3", "caput" do artigo 14, § 3º, todos da Lei nº 10.705/2000).

13. Cabe registrar, ainda, que à "Fazenda" estará sempre reservado o direito de não concordar "com o valor declarado ou atribuído ao bem ou direito do espólio" e buscar, pelos meios que lhe são próprios, o correto valor de mercado do bem ou direito transmitido (artigo 11 da Lei 10.705/2000).

14. Com relação à questão do subitem 2.2, deve-se seguir o que determina o artigo 15 e respectivos parágrafos da Lei nº 10.705/2000, transcritos abaixo:

"Artigo 15 - O valor da base de cálculo é considerado na data da abertura da sucessão, do contrato de doação ou da avaliação, devendo ser atualizado monetariamente, a partir do dia seguinte, segundo a variação da Unidade Fiscal do Estado de São Paulo - UFESP, até a data prevista na legislação tributária para o recolhimento do imposto. (Redação dada ao artigo pela Lei 10.992, de 21-12-2001; DOE 22-12-2001; Efeitos a partir de 01-01-2002)

§ 1º - O valor venal de determinado bem ou direito que houver sido fixado em data distinta daquela em que ocorreu o fato gerador deverá ser expresso em UFESPs.

§ 2º - Para os fins do disposto no parágrafo anterior, será observado o valor da UFESP vigente na data da fixação do valor venal.

§ 3º - Não havendo correção monetária da UFESP, aplicar-se-á o índice adotado à época para cálculo da inflação, nos prazos já estabelecidos neste artigo."

15. A título de esclarecimento, a base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido, expresso em moeda nacional ou em UFESPs (Unidades Fiscais do Estado de São Paulo). O valor da base de cálculo é considerado na data do contrato de doação, devendo ser atualizado monetariamente, a partir do dia seguinte, segundo a variação da UFESP, até a data prevista na legislação tributária para o recolhimento do imposto. (no caso, do 1/3 restante do imposto referente à doação ocorrida anteriormente).

16. Quanto à solicitação do subitem 2.2.1, assinale-se que a competência deste órgão consultivo restringe-se à interpretação e aplicação da legislação tributária, não fazendo parte de suas atribuições fazer e demonstrar cálculos hipotéticos de imposto a recolher. A fiscalização e verificação da correção desses procedimentos está sob competência da área executiva da administração tributária (em princípio, por meio do Posto Fiscal).