RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 7633/2015, de 23 de Março de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 31/03/2016.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade é geração de energia elétrica (CNAE 35.11-5/01), menciona que, por encontrar-se cadastrada em código de CNAE não mencionado no Ajuste SINIEF nº 8/2015, compreende não estar obrigada à entrega do Registro de Controle de Estoques - Bloco K, regulamentado pelo Estado de São Paulo através do artigo 216 e 217, do RICMS/SP.

2. Ainda alega que, o Decreto 7.212/2010 caracterizou a transformação de produto em industrialização quando deste se obtiver nova espécie de produto. Diz que a geração de energia elétrica não se origina pela transformação de um produto, mas pela ação dos ventos, de gases e vapores, de energia solar, da força das águas, da energia nuclear e da combustão de combustível, sendo que esses recursos não são estocáveis.

3. Assim, entende estar desobrigada da entrega do Registro de Controle da Produção e do Estoque - Bloco K, em sua Escrituração Fiscal Digital - EFD, em decorrência das operações praticadas no âmbito de geração de energia elétrica, a partir de recursos e mercadorias não estocáveis (energia elétrica), considerando, ainda, encontrar-se cadastrada em código de CNAE não mencionado expressamente no Ajuste SINIEF nº 8/2015.

4. Transcreve os artigos 216, 217, 425, 426 e artigo 7º, do Anexo XVIII, todos do RICMS/2000, artigos 4 e 18 do Decreto nº 7.212/2010, cláusulas primeira e terceira do Ajuste SINIEF nº 2/2009, cláusula primeira do Ajuste SINIEF nº 17/2014 e cláusula primeira do Ajuste SINIEF nº 8/2015.

5. Diante do exposto, pergunta se está correta a sua interpretação, através dos questionamentos abaixo:

"a) A Consulente, quando gerar energia elétrica a partir da ação dos ventos, encontra-se dispensada do Registro de Controle de Estoques - Bloco K, em sua escrituração Fiscal Digital - EFD?

b) A Consulente, quando gerar energia elétrica a partir da ação energia originada diretamente do subsolo (gases/vapores), encontra-se dispensada do Registro de Controle de Estoques - Bloco K, em sua escrituração Fiscal Digital - EFD?

c) A Consulente, quando gerar energia elétrica a partir da ação de energia solar, encontra-se dispensada do Registro de Controle de Estoques - Bloco K, em sua escrituração Fiscal Digital - EFD?

d) A Consulente, quando gerar energia elétrica a partir da ação da força das águas, encontra-se dispensada do Registro de Controle de Estoques - Bloco K, em sua escrituração Fiscal Digital - EFD?

e) A Consulente, quando gerar energia elétrica a partir da combustão de combustíveis fóssil ou biomassa, encontra-se dispensada do Registro de Controle de Estoques - Bloco K, em sua escrituração Fiscal Digital - EFD?"

Interpretação

6. Cabe esclarecer que, quanto à obrigatoriedade de registro da Escrituração Fiscal Digital - EFD -, a Portaria CAT 147/2009 prevê:

"Artigo 1° - O contribuinte relacionado no Protocolo ICMS previsto no artigo 5º deverá efetuar a Escrituração Fiscal Digital - EFD, de que trata o artigo 250-A do Regulamento do ICMS, de acordo com o disposto nesta portaria.

[...]"

7. Nesse sentido, segundo o Comunicado DEAT - série EFD - Escrituração Fiscal Digital nº 5/2012, com base no disposto no §3º da cláusula terceira do Ajuste SINIEF 2, de 3 de abril de 2009, e no §4º do artigo 1º da Portaria CAT 147/2009, todos os estabelecimentos dos contribuintes relacionados nos Anexos I a VI do referido Comunicado estarão obrigados à EFD, sendo a Consulente ali arrolada no Anexo I, com início da obrigatoriedade a partir da referência outubro de 2012.

8. Quanto à obrigatoriedade do Registro de Controle da Produção e do Estoque, devemos preliminarmente analisar se a atividade da Consulente pode ser considerada industrial. De acordo com a legislação estadual paulista (alínea "a", inciso I, do artigo 4º, do RICMS/2000), uma das modalidades de industrialização é a transformação, que consiste na operação que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de nova espécie de produto.

9. Ademais, a legislação paulista (artigo 422 do RICMS/2000) reconhece, expressamente, que a transformação do gás natural em energia elétrica por usina geradora de energia elétrica consiste em processo de industrialização, classificando a usina geradora de energia elétrica como estabelecimento industrializador:

"Artigo 422- O lançamento do imposto incidente nas sucessivas operações internas com gás natural a ser consumido em processo de industrialização em usina geradora de energia elétrica fica diferido para o momento em que ocorrer a saída da energia desse estabelecimento industrializador (Lei 6.374/89,art. 8º, XXIV e § 10, item 2, na redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I ). (Redação dada ao "caput" do artigo pelo Decreto 47.649 de 14-02-2003; DOE 15-02-2003; efeitos a partir de 1º-03-2002)"

10. A dificuldade da questão tem origens históricas. Até 1988 competia à União instituir imposto sobre operações relativas a combustíveis, lubrificantes, energia elétrica e minerais do País (art. 21 da CF/1969). Eram fatos geradores desse imposto a produção, a importação, a circulação, a distribuição e o consumo (art. 74 do CTN). No art. 75, o CTN dizia que, quanto ao imposto então considerado, a lei devia observar o disposto relativamente ao IPI, quando houvesse incidência sobre produção ou consumo, ou ao ICM, quando houvesse incidência sobre distribuição. E, para os efeitos tributários, dizia a lei que "a energia elétrica considera-se produto industrializado" (§ 1º do art. 74), o que levou Aliomar Baleeiro a comentar que "qualquer conceituação científica ou física sobre matéria e energia e, em particular, energia elétrica, é indiferente, do ponto de vista fiscal, por que o CTN adotou um conceito jurídico: energia elétrica é considerada produto industrial e tratada como coisa" (Direito Tributário Brasileiro, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1970, p. 276). Nesse sentido, transportado que foi para o direito atual, a industrialização de energia elétrica ocorre na geração e transmissão.

11. Em razão do exposto, a Consulente, empresa geradora de energia elétrica é considerada, pela legislação paulista, como estabelecimento industrial por promover industrialização de energia elétrica. A despeito da energia elétrica não ser estocável, a transformação do vento, do gás natural, do vapor, da energia solar, da força das águas, da biomassa ou combustível fóssil em energia elétrica envolve custos necessários de operação e manutenção da planta da usina geradora de eletricidade, implicando na aquisição, exemplificativamente, de diversas peças e materiais para a manutenção de toda a estrutura, justificando o preenchimento do Bloco K.

11.1 Adicionalmente, em que pese haver a imunidade constitucional quanto ao Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI para as operações com energia elétrica (art. 155, parag. 3º, da CF/1988 e inciso IV do artt. 18 do Regulamento do IPI), isto não significa dizer que a atividade de "geração de energia elétrica" não corresponda a uma atividade industrial. Pelo contrário, se deve concluir que se não houvesse a imunidade constitucional o IPI incidiria normalmente sobre a atividade de "geração de energia elétrica". Portanto, respondendo objetivamente as questões formuladas, conclui-se que a geração de energia elétrica a partir da ação dos ventos, de gases e vapores do subsolo, da energia solar, da ação da força das águas, ou de combustão de biomassa, são todas atividades típicas de um estabelecimento industrial.

12. Quanto ao Registro de Controle da Produção e do Estoque, a Portaria CAT 147/2009, atualizada pela Portaria CAT 166/2015, dispõe que :

"Artigo 1° [...].

§ 6º - A escrituração do Livro de Registro de Controle da Produção e do Estoque, conforme previsto na alínea "f" do inciso I do "caput" do artigo 2º, será obrigatória na EFD a partir de:

I - 01-01-2017, para os estabelecimentos industriais:

a) classificados nas divisões 10 a 32 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE pertencentes a empresa que tenha apresentado receita bruta anual igual ou superior a R$ 300.000.000,00 no exercício de 2015, excluídas as vendas canceladas, as devoluções de vendas e os descontos incondicionais concedidos;

b) de empresa habilitada ao Regime Aduaneiro Especial de Entreposto Industrial sob Controle Informatizado - Recof ou a outro regime alternativo a este;

II - 01-01-2018, para os estabelecimentos industriais classificados nas divisões 10 a 32 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE pertencentes a empresa que tenha apresentado receita bruta anual igual ou superior a R$ 78.000.000,00 no exercício de 2016, excluídas as vendas canceladas, as devoluções de vendas e os descontos incondicionais concedidos;

III - 01-01-2019:

a) para os demais estabelecimentos industriais;

b) para os estabelecimentos equiparados a industrial, nos termos da legislação federal;

c) para os estabelecimentos atacadistas classificados nos grupos 462 a 469 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE.

§ 7º - A escrituração do Livro de Registro de Controle da Produção e do Estoque, conforme previsto na alínea "f" do inciso I do "caput" do artigo 2º, será facultativa na EFD no período compreendido entre 01-01-2016 e 31-12-2016."

13. Sendo assim, a Consulente se enquadra na hipótese prevista na alínea "a" do inciso III do §6º do artigo 1º da Portaria CAT 147/2009, na categoria "demais estabelecimentos industriais", a despeito da legislação não especificar expressamente quais seriam os CNAE(s) representativos desses estabelecimentos, tendo em vista que a própria norma indica que todos os demais estabelecimentos industriais não enquadrados nos incisos I e II da norma supracitada, acabam, por exclusão, incluindo-se na alínea "a" do inciso III. Dessa forma, a Consulente estará obrigada especificamente à escrituração do Livro de Registro de Controle da Produção e do Estoque -Bloco K, em sua Escrituração Fiscal Digital - EFD, a partir de 01-01-2019, em relação a todas as modalidades de geração de energia elétrica que praticar (letras "a" a "e" do item 5).

14. Lembramos que conforme prevê o artigo 479-A do RICMS/2000: "Com o objetivo de facilitar ao contribuinte o cumprimento das obrigações fiscais, poderá ser permitida, a critério do fisco, a adoção de regime especial para a emissão de documentos e a escrituração de livros fiscais", ou seja, caso a Consulente tenha interesse em obter Regime Especial para adotar procedimento diverso do descrito na presente consulta, poderá solicitar Regime Especial nos termos do referido artigo 479-A, que será analisado pela Diretoria Executiva da Administração Tributária (DEAT).

14.1 Por fim, informamos que se houverem dúvidas procedimentais quanto ao preenchimento de campos e/ou registros do Bloco K, não relacionadas à interpretação da legislação tributária, a Consulente deverá entrar em contato com a Diretoria Executiva da Administração Tributária (DEAT), preferencialmente por meio do Posto Fiscal de sua área de vinculação, ou mesmo encaminhar suas dúvidas procedimentais ao site da Secretaria da Fazenda (www.fazenda.sp.gov.br) pelo canal específico "Sped Fiscal - EFD - ICMS/IPI" do "Fale Conosco", indicando a referência ao "bloco K".