RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 7623/2015, de 05 de Fevereiro de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 22/03/2016.

Relato

1. A Consulente, empresa de direito privado não optante pelo regime de tributação do simples nacional, cuja atividade indicada por sua CNAE principal constante no Cadastro de Contribuintes do ICMS - CADESP é a 55.10-8/01 - "Hotéis", informa que pretende iniciar a exploração da referida atividade econômica e possuirá um restaurante em suas dependências, o qual será aberto tanto para hóspedes quanto para não hóspedes, servindo, além de refeições, bebidas alcoólicas e não alcoólicas (cervejas, águas minerais, refrigerantes, energéticos, sucos naturais, drinks e coquetéis alcoólicos e coquetéis não alcoólicos).

2. Acrescenta que, por ter como parte de sua exploração comercial no ramo de hotelaria, o restaurante pretende adotar o regime especial de apuração constante do Decreto 51.597/07 e da Portaria CAT 31/01, de forma que o recolhimento do ICMS seja calculado pela alíquota de 3,2%, sobre a sua receita bruta.

3. Expõe uma lista exemplificativa de bebidas que serão servidas pelo restaurante do hotel (Drinks e Coquetéis), que resultam da transformação de bebidas, cuja composição está relacionada a seguir: a) Caipirinha (água ardente, limão, açúcar e gelo); b) Caipirosca (vodca, limão, açúcar e gelo); c) Caipiríssima (rum, limão, açúcar e gelo); d) Coco Aldeia (vodca, leite de coco, leite condensado, coco queimado e gelo); e) Margarita (tequila, curaçau blue "licor", cointreau "licor", suco de limão, sal e gelo); f) Daiquiri (rum, suco de limão, açúcar, cereja e gelo); g) Coquetel de Frutas Alcoólicos (frutas, leite condensado, vodca e gelo); h) Coquetel de Frutas não Alcoólicos (frutas, leite condensado e gelo).

4. Diante do exposto, apresenta os seguintes questionamentos:

"1) As bebidas alcoólicas denominadas de "Drinks e Coquetéis" descritas acima serão tributadas pelo regime especial utilizando a alíquota de 3,20% conforme decreto 51.597/07 e Portaria CAT 31/01?

2) Existe alguma bebida alcoólica denominada pelo hotel de "Drinks e Coquetéis" descritas acima que deverão ser consideradas como bebida sujeita a substituição tributária mesmo após sua transformação (manipulação)?

3) Caso alguma bebida alcoólica e não alcoólica denominadas pelo hotel de "Drinks e Coquetéis" não se enquadrem na tributação pelo regime especial utilizando a alíquota de 3,20% conforme decreto 51.597/07 e Portaria CAT 31/01 e também não se enquadrem na tributação sujeita a substituição tributária mesmo sendo manipuladas e utilizando em sua transformação produtos alcoólicos sujeitos a substituição tributária, qual seria a alíquota do ICMS a ser aplicada sobre essas bebidas alcoólicas e não alcoólicas resultantes da transformação de bebidas?".

Interpretação

5. É preciso, inicialmente, considerar que as disposições do Decreto 51.597/2007 estão direcionadas ao contribuinte que exerça a atividade econômica de fornecimento de alimentação. O termo "alimentação", conforme entendimento expendido anteriormente por este órgão, se amolda perfeitamente ao conceito estabelecido por esta consultoria tributária para "refeição": "porção de comida ou bebida que se pode ingerir, conjunta ou isoladamente, a qualquer hora do dia ou da noite, a título de alimento, assim considerada a comida ou bebida em quantidade adequada a manter, refazer ou restaurar as forças humanas do indivíduo".

6. Nesse conceito, para os efeitos de tributação do ICMS, estão abrangidos, entre outros alimentos, pratos "à la carte", refeições em sistema "self service", lanches, "salgados", doces, bolos em fatias, frutas, sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates, etc., fornecidos para serem consumidos no próprio estabelecimento, com ou sem oferecimento de serviço completo.

7. Dessa forma, podemos afirmar que é irrelevante o tipo de alimento fornecido para que se caracterize o fornecimento de alimentação, incluindo-se aí bebidas que tenham a característica de alimentos, como sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates, leite e similares. As bebidas alcoólicas, conforme Decisão Normativa CAT-5/01, "classificadas nas posições 2203 a 2208 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado NBM/SH, em atenção ao princípio constitucional da seletividade, não são produtos essenciais como alimentos, vale dizer, não se enquadram, pela legislação tributária, no conceito de alimentos". Portanto, ainda que fornecidas aos consumidores juntamente com uma refeição qualquer, as bebidas alcoólicas não podem ser consideradas parte da refeição.

8. Assim, as bebidas alcoólicas denominadas de "Drinks e Coquetéis", descritas acima pela Consulente, não podem ser tributadas pelo regime especial utilizando a alíquota de 3,2% prevista no Decreto 51.597/07 e na Portaria CAT 31/01.

9. Ressalte-se que, quanto ao regime especial de tributação, previsto no Decreto nº 51.597/2007, cabe observar que o critério para enquadramento é aquele previsto no item 1 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT-31/2001, ou seja, tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação mencionado neste artigo somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante, ou seja, o faturamento obtido com esse fornecimento deve corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento.

10. Note-se, ainda, que, tratando-se de hotel, pensão ou similar, aplica-se o mencionado regime especial de tributação somente no que se refere ao fornecimento ou à saída de alimentos por ele promovida desde que sujeita ao ICMS (item 2 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT-31/2001).

11. Portanto, para que seja aplicável o regime especial de 3,2%, previsto no Decreto nº 51.597/2007, a receita obtida com o fornecimento de alimentação, excluída, naturalmente, a receita obtida com a venda de bebidas alcoólicas, deve corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento, ou seja, mais da metade de seu faturamento total.

12. Observe-se que a substituição tributária é o regime pelo qual a responsabilidade pelo ICMS devido em relação às operações ou prestações de serviços é atribuída a outro contribuinte. Assim, quanto ao questionamento de se as bebidas alcoólicas denominadas pelo hotel de "Drinks e Coquetéis" deverão ser consideradas como bebida sujeita a substituição tributária mesmo após sua transformação (atividade análoga à industrialização), entende-se que, por ser a mercadoria (bebida), após sua transformação, fornecida (comercializada) diretamente ao consumidor final, e não a outro estabelecimento que realizará novas operações com o referido produto, não há que se falar em substituição tributária para esta operação.

13. Tendo em vista que as bebidas denominadas pelo hotel de "Drinks e Coquetéis" não se enquadram na tributação pelo regime especial utilizando a alíquota de 3,2% e também não se enquadram na tributação sujeita a substituição tributária, conforme exposto no item 12, a alíquota do ICMS a ser aplicada sobre a operação com essas bebidas alcoólicas e não alcoólicas resultantes da transformação de bebidas será definida de acordo com a sua respectiva classificação na Nomenclatura Comum do MERCOSUL (NCM).

14. Assim, se os referidos "Drinks e Coquetéis" encontram-se classificados nas posições 2204, 2205 e 2208, exceto os códigos 2208.40.0200 e 2208.40.0300, deverá ser aplicada a alíquota de 25%, conforme previsto no artigo 55 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS/2000; se classificados em outro código, deverá ser aplicada a alíquota de 18%, conforme artigo 52, do mesmo Regulamento.

15. Por fim, note-se que o CFOP a ser utilizado na saída das referidas bebidas não será o do grupo 5.400 (saídas de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária).