RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 7558/2015, de 31 de Janeiro de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 23/03/2016.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade de comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano (CNAE 46.44-3/01), relata que adquire medicamentos (não especificados) arrolados no § 1º do artigo 313-A do RICMS/2000 de fornecedores situados em outros Estados. Dentre essas mercadorias, encontram-se medicamentos que serão utilizados como amostra grátis, para distribuição à classe médica, sendo que esses já vêm devidamente acondicionados e rotulados para distribuição como tal e se enquadram, de acordo com a Consulente, na definição apresentada no parágrafo único do artigo 3º do Anexo I do RICMS/2000, que concede isenção às operações internas e interestaduais com amostras grátis.

2. Prossegue, informando que os fornecedores dessas mercadorias, mesmo tendo conhecimento de sua natureza de amostra grátis e de que não serão revendidas, têm recolhido o imposto não apenas sobre suas operações próprias, como também sobre as operações subsequentes realizadas pela Consulente, em razão da aplicação do regime da substituição tributária.

3. A Consulente, todavia, entende que tanto a observância do regime da substituição tributária por parte do fornecedor, com base no artigo 313-A do RICMS/2000, como o eventual recolhimento antecipado do imposto por parte da Consulente, com base no artigo 426-A do RICMS/2000, estão afastados nos casos de operações com amostras grátis de medicamentos, uma vez que a operação própria da Consulente está beneficiada com a isenção prevista no artigo 3º do Anexo I do RICMS/2000.

4. Transcreve trechos dos artigos 264, 313-A, 426-A e 3º do Anexo I, todos do RICMS/2000, bem como a ementa da Resposta à Consulta nº 878/2008.

5. Por fim, apresenta os seguintes questionamentos quanto às operações em tela:

5.1. É correto afirmar que não há a obrigatoriedade de recolhimento do ICMS por parte do fornecedor situado em outro Estado, que tenha acordo com o Estado de São Paulo, referente ao regime da substituição tributária previsto no inciso III do artigo 313-A do RICMS/2000?

5.2. É correto afirmar que não há a obrigatoriedade de recolhimento do ICMS por parte da Consulente, em aquisição de fornecedor situado em outro Estado que não tenha acordo com o Estado de São Paulo, referente ao recolhimento antecipado previsto no artigo 426-A do RICMS/2000?

Interpretação

6. Inicialmente, observamos que a Consulente não fornece a indicação detalhada sobre as mercadorias objeto da presente consulta. Dessa forma, esta resposta adotará as premissas de que tais medicamentos estão arrolados no § 1º do artigo 313-A do RICMS/2000 e que as unidades adquiridas com a finalidade de servirem de amostras grátis, para distribuição à classe médica, cumprem os requisitos previstos no item 1 do parágrafo único do artigo 3º do Anexo I do RICMS/2000.

7. Isso posto, esclarecemos que se responde afirmativamente aos questionamentos apresentados pela Consulente nos subitens 5.1 e 5.2 desta resposta, ou seja, nas aquisições interestaduais desses medicamentos não há a obrigatoriedade do recolhimento do ICMS por parte do fornecedor situado em outro Estado, que possua acordo com o Estado de São Paulo, nem por parte da Consulente, caso o fornecedor esteja situado em Estado que não tenha acordo com o Estado de São Paulo.

8. Esse entendimento fundamenta-se no próprio inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, transcrito pela Consulente, que exclui da sujeição passiva por substituição tributária a saída promovida pelo substituto destinada a estabelecimento paulista cuja operação subsequente, com essa mesma mercadoria, estiver amparada pela isenção ou não incidência - justamente o caso de operações com amostra grátis de medicamentos, conforme previsão contida no artigo 3º do Anexo I do RICMS/2000. Logo, se não houver imposto a ser recolhido na operação subsequente em virtude de isenção, não há que se falar em recolhimento antecipado em razão do regime da substituição tributária.

9. É importante frisar, contudo, que o disposto no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000 aplica-se somente quando o substituto tributário promove a saída de mercadoria sabendo previamente que o estabelecimento destinatário promoverá efetivamente operação subsequente amparada por isenção ou não incidência do ICMS (portanto, se não houver efetiva certeza sobre a aplicabilidade de um desses tratamentos tributários na posterior saída das mercadorias do estabelecimento destinatário, o substituto tributário deve reter o imposto devido por antecipação).

10. Assim, no presente caso, para que o remetente não retenha o imposto devido a São Paulo nas saídas desses medicamentos a serem utilizados como amostras grátis, com base no inciso II do artigo 264 e no artigo 3º do Anexo I, ambos do RICMS/2000, é necessário que essas mercadorias já sejam remetidas ao estabelecimento da Consulente com observância dos requisitos contidos no parágrafo único do artigo 3º do Anexo I do RICMS/2000, pois somente dessa forma a isenção em tela poderá ser aplicada às saídas posteriores com as amostras grátis.

11. Sugerimos que a nota fiscal de venda emitida pelo estabelecimento fabricante para a Consulente contenha, no campo "Informações Complementares", a seguinte observação: "Não aplicada a substituição tributária prevista no Protocolo ICMS [indicar o número], em virtude do disposto no inciso II do artigo 264 do Decreto estadual paulista n° 45.490/2000 (Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo), devendo os produtos relacionados nesta nota fiscal ser obrigatoriamente distribuídos pelo adquirente como amostras grátis, com a isenção prevista no artigo 3º do Anexo I do referido regulamento, conforme declaração deste."

12. Ressaltamos, por fim, que o valor do imposto destacado no documento fiscal que acobertar a operação própria do fornecedor (que deve ser normalmente tributada), situado em outro Estado, não poderá ser aproveitado como crédito pela Consulente, por vedação expressa contida no inciso III do artigo 66 do RICMS/2000, transcrito a seguir:

"Artigo 66 - Salvo disposição em contrário, é vedado o crédito relativo à mercadoria entrada ou adquirida, bem como ao serviço tomado (Lei 6.374/89, arts. 40 e 42, o primeiro na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XX):

(...)

III - para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subseqüentes não forem tributadas ou forem isentas do imposto;

(...)"