RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 7547/2015, de 22 de Fevereiro de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 22/03/2016.

Relato

1. A Consulente, que, de acordo com sua CNAE, exerce como atividade principal a "fabricação de pós alimentícios" (10.99-6/02), informa que "tem como atividade principal a fabricação de ingredientes alimentícios, ingredientes para utilização no fabrico de sorvetes, picolés, pães e laticínios tais como: base em pó aromatizante, aroma concentrados, corantes, emulsificantes, estabilizantes", e que sua "carteira de clientes é constituída basicamente por padarias, indústrias de panificação, laticínios, indústrias de sorvetes e picolés e distribuidores de [seus] produtos para indústrias em geral [...], os quais utilizam os produtos adquiridos na fabricação de pães, bolos, sobremesas, bebidas, produtos lácteos (chantilly e bebidas lácteas), sorvetes e picolés."

2. Informa, ainda, que sua "linha de produtos é constituída basicamente de matérias-primas, ingredientes e insumos, que formulados sempre em conjunto com outros ingredientes, destinam-se a integrar o processo de industrialização dos produtos a serem comercializados pelos [seus] clientes, e são classificados dentro da posição 2106 da NCM." Acrescenta que "jamais [atuou] no ramo de fabricação, importação, distribuição, ou revenda de sorvete propriamente dito" e que não produz "nenhuma mistura preparada [...], cuja aplicação isolada e transformação em sorvete dependa tão somente da submissão a um processo de congelamento em equipamento apropriado e específico, e cujo resultado final seja um sorvete conhecido no mercado como sorvete soft [...], que é definido tecnicamente como sorvete de preparo instantâneo".

3. Considerando que a Portaria CAT 106/2013 e o Artigo 313-W, § 1º, do RICMS/2000 fazem referência aos preparados para fabricação de sorvete, classificados na posição 2106 da NBM/SH, a Consulente indaga se está correto seu "entendimento de que os produtos destinados a um processo de industrialização do sorvete, classificados nas posições 2106 da NCM/SH, não podem ser objeto do regime de ICMS por Substituição Tributária, tal qual outros produtos similares que possuem a mesma classificação fiscal, mas que serão destinados a um processo instantâneo de transformação em máquina de sorvete do tipo "soft"."

Interpretação

4. Inicialmente, de acordo com o relato, depreende-se que os produtos fabricados e comercializados pela Consulente tratar-se-iam de "pós para preparação de cremes, sorvetes, sobremesas e preparações semelhantes, da posição 21.06 da NBM/SH".

4.1. Nesse sentido, informamos que a presente resposta irá se ater ao questionamento proposto quanto à inserção destes produtos fabricados pela Consulente no regime de substituição tributária previsto no artigo 313-W do RICMS/2000 e na Portaria CAT 106/2013. Eventual dúvida específica quanto às operações da Consulente em relação a um determinado tipo de cliente, em virtude da destinação a ser dada aos referidos produtos, deverá ser objeto de questionamento específico, se a Consulente ou o destinatário entenderem necessário.

5. Feita essa ressalva, verificamos que a Consulente informa que o produto que ela fabrica e sobre o qual recai sua dúvida não se trata de "mistura preparada [...], cuja aplicação isolada e transformação em sorvete dependa tão somente da submissão a um processo de congelamento em equipamento apropriado e específico, e cujo resultado final seja um sorvete conhecido no mercado como sorvete soft [...], que é definido tecnicamente como sorvete de preparo instantâneo".

6. Observe-se que o artigo 295 do RICMS/2000 é que prevê a aplicação do regime da substituição tributária às operações com "preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados nas posições [...] e 2106 da NBM/SH", que são os produtos que a Consulente ressalta que não fabrica:

"Artigo 295 - Na saída de sorvete, de qualquer espécie, ou de preparado para fabricação de sorvete em máquina, com destino a estabelecimento localizado no território paulista, fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto incidente nas operações subseqüentes (Lei 6.374/89, art. 8°, X, na redação da Lei 12.681/07, art. 1°, I; art. 8°, § 3°, na redação da Lei 9.176/95, art. 60, I, e Protocolo ICMS-20/05, cláusulas primeira e quarta):

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

(...)

§ 2º - O disposto neste artigo aplica-se:

(...)

3 - aos preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados nas posições 1806, 1901 e 2106 da NBM/SH." (g.n.)

7. Já a alínea "k" do item 11 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, citado pela Consulente, faz referência à aplicação da substituição tributária nas operações com "pós, para a fabricação de pudins, cremes, sorvetes, flans, gelatinas ou preparações similares, classificados no código 2106.90.2 da NBM/SH", ou seja, justamente os "pós" fabricados pela Consulente e que consistem em ingrediente para utilização no fabrico de sorvetes estão aí incluídos. Quanto ao termo "preparações similares" neste dispositivo, observe-se que se refere a preparações similares a "pudins, cremes, sorvetes, flans e gelatinas":

"Artigo 313-W - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes:

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

(...)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

11 - outros:

(...)

k) pós, inclusive com adição de açúcar ou outro edulcorante, para a fabricação de pudins, cremes, sorvetes, flans, gelatinas ou preparações similares, de conteúdo inferior ou igual a 500 gramas, 2106.90.2;

(...)" (g.n.)

8. No entanto, lembramos que o Comunicado CAT-26/2015, de 30/12/2015 (com as modificações promovidas pelos Comunicados CAT-02/2016, de 13/01/2016, e CAT-04/2016, de 26/01/2016), que divulgou os procedimentos a serem observados relativamente às alterações que ocorrerão no regime da substituição tributária a partir de 01/01/2016, previstas no Convênio ICMS-92, de 20/08/2015 (com as modificações promovidas pelo Convênio ICMS-146, de 11/12/2015), relacionou em seu Anexo os produtos que serão excluídos e aqueles que serão incluídos na sistemática da substituição tributária em território paulista, sendo que tais alterações serão realizadas no Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo.

9. Salientamos que dentre as alterações que ocorrerão no regime de substituição tributária, que devem ser observadas a partir de 01/01/2016, encontramos no artigo 3º do Anexo do referido Comunicado CAT a revogação da alínea "k" do item 11 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000 (Seção XXII - que trata das Operações com Produtos da Indústria Alimentícia).

10. Portanto, até 31/12/2015, o produto "pós para a fabricação de sorvetes" classificado no código 2106.90.2 da NBM/SH, encontrava-se na relação de produtos sujeitos ao regime de substituição tributária do artigo 313-W do RICMS/2000. A partir de 01/01/2016, as operações com referido produto deixaram de estar submetidas ao regime de substituição tributária.

11. Lembrando que a responsabilidade pela classificação da mercadoria sob os códigos da NBM/SH é do contribuinte e que a competência para elucidar quaisquer dúvidas a esse respeito é da Secretaria da Receita Federal do Brasil, informamos que, sendo o produto fabricado pela Consulente "pó para a fabricação de sorvetes", classificado no código 2106.90.2 da NBM/SH, as operações com esse produto submetiam-se ao regime da substituição tributária até 31-12-2015. A partir de 01-01-2016, não mais se aplica o regime de substituição tributária às operações com referido produto (Comunicado CAT 26/2015).

12. Por fim, informamos que se a Consulente procedeu de forma diversa do descrito nesta resposta à consulta, deverá procurar o Posto Fiscal a que estiverem vinculadas as suas atividades a fim de regularizar seus procedimentos, valendo-se do instituto da denúncia espontânea previsto no artigo 529 do RICMS/2000.