RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 6457/2015, de 30 de Dezembro de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 18/03/2016.

Relato

1. A Consulente, que exerce como atividade principal comércio atacadista especializado de materiais de construção (CNAE 46.79-6/04), relata que é constituída ao total por 6 estabelecimentos, e que realizam as atividades de importação, exportação, industrialização e comercialização de chapas e/ou placas de gessos e gessos especiais e seus artefatos, sendo que a matriz está situada no Estado de Pernambuco.

2. Acrescenta que em decorrência da demanda é comum os estabelecimentos realizarem entre si a transferência de mercadorias para atender as demandas, motivo pelo qual pretende adotar o procedimento de venda à ordem previsto no Regulamento do ICMS, pois a saída simbólica entre os estabelecimentos representará significativa economia para a Consulente, promovendo a entrega direta da mercadoria para o cliente.

3. Contudo, a Consulente entende que não deve haver o destaque do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, fundamentando sua argumentação no artigo 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, bem como em alguns julgados do TJ/SP.

4. Diante do exposto, indaga, ao final:

4.1. Se a consulente pode em um de seus estabelecimentos, matriz ou filial, realizar venda à ordem de outro estabelecimento seu, ocorrendo entre eles, apenas transferência formal de mercadorias, conforme previsto no Regulamento do ICMS?

4.2. Se a consulente, no momento da realização da operação de transferência de material/produto entre Matriz e Filial ou Filial e Filial localizadas dentro do mesmo Estado ou em Estados diferentes, poderá aplicar a não incidência do ICMS conforme o entendimento dos tribunais? Ou seja, se poderá emitir a nota fiscal de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular mesmo que em Estados diferentes sem a incidência do ICMS?

Interpretação

5. Preliminarmente, registramos que esta Consultoria Tributária já manifestou o entendimento de que somente a saída de mercadorias prontas e acabadas para estabelecimento pertencente ao mesmo titular, localizado em outra Unidade da Federação, para serem exportadas, deve ocorrer com não incidência do ICMS, por ser considerada exportação indireta (Lei Complementar Federal nº 87/1996, artigo 3º, parágrafo único, inciso I), lembrando, ainda, que as transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, com fim específico de exportação está regulamentada nacionalmente pelo Convênio ICMS nº 84/2009, com disposições legais específicas e de cumprimento obrigatório.

5.1. Isso porque é de amplo conhecimento que a exportação de mercadorias não só está fora do campo de incidência do ICMS, como também dá direito à manutenção do crédito oriundo das operações e prestações que lhe antecederam (Constituição Federal, art. 155, § 2º, inciso X, alínea "a"). Com efeito, quando a saída da mercadoria tem por fim a exportação e apenas transita por estabelecimento do mesmo titular em outra Unidade da Federação, sem sofrer qualquer tipo de alteração, ainda assim, essa operação é considerada exportação, porém, na forma indireta (Lei Complementar Federal nº 87/1996, artigo 3º, parágrafo único, inciso I e artigo 7º, § 1º, item 1, alínea "a"). Desse modo, em sendo exportação, não há incidência de ICMS sobre a operação de saída de mercadoria pronta e acabada com finalidade de exportação, mesmo que essa transite por estabelecimento do mesmo titular em outra Unidade da Federação.

5.2. Assim, considerando que, em respeito ao princípio federativo, é naquele primeiro estabelecimento que deu a primeira saída da mercadoria pronta e acabada com finalidade de exportação, que se mantém o crédito, a violação dessa lógica poderia implicar em transferência interestadual de crédito do imposto, em total afronta, portanto, ao princípio federativo. Por essa razão é mandatória a aplicação da exportação indireta no caso de saída, com fim de exportação, de mercadoria pronta e acabada que transite, antes de sua efetiva exportação, por estabelecimento do mesmo titular localizado em outra Unidade da Federação, devendo ser observadas as formalidades previstas no Convênio ICMS nº 84/2009.

5.3. Todavia, do exposto no relato da presente consulta, depreendemos que a situação aqui tratada não se refere à transferência de mercadorias para estabelecimento localizado em outra Unidade da Federação com a finalidade de exportação, assim, salientamos que, em regra, incide o ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular (Lei Complementar Federal nº 87/1996, artigo 12: "Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;(...)").

6. Ressalte-se que nas operações de transferência de mercadorias entre a matriz ou filiais estabelecidas em outra unidade federativa e a filial paulista deverá ser observado o artigo 39 do RICMS/2000 no tocante à base de cálculo do imposto, o qual reproduzimos abaixo:

"Artigo 39 - Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo é (Lei 6.374/89, art. 26, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XV, e Convênio ICMS-3/95):

I - o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;

II - o custo da mercadoria produzida, assim entendido a soma do custo da matéria-prima, do material secundário, da mão-de-obra e do acondicionamento, atualizado monetariamente na data da ocorrência do fato gerador;

III - tratando-se de mercadorias não industrializadas, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente.

Parágrafo único - A Secretaria da Fazenda, em regime especial, tendo em vista peculiaridade do contribuinte, devidamente comprovada, poderá fixar: (O §1º passa a denominar-se parágrafo único pelo Decreto 47.452 de 16-12-2002; DOE 17-12-2002; Efeitos a partir de 17-12-2002)

1 - em relação ao inciso I, que o valor da entrada mais recente da mercadoria seja obtido com base em período previamente determinado, preferencialmente dentro do mês da ocorrência do fato gerador;

2 - em relação ao inciso II, que o custo da mercadoria produzida seja o obtido com base em período determinado."

7. Feitas essas observações, informamos que o procedimento de transferência simbólica de mercadorias para que outro estabelecimento, pertencente ao mesmo titular do vendedor promova a entrega direta ao adquirente da mercadoria, não encontra respaldo na legislação tributária paulista. Considerando que a mercadoria não transitará entre os estabelecimentos do mesmo titular, não cabe emissão de Nota Fiscal de transferência da matriz ou filiais de outros estados para a filial de São Paulo, pois a situação não corresponde a uma efetiva saída de mercadoria do estabelecimento. Frise-se que o artigo 204 do RICMS/2000 veda a emissão de Nota Fiscal que não corresponda a efetiva saída de mercadoria, exceto nos casos expressamente previstos na legislação.

8. Com efeito, cabe-nos esclarecer que, embora traga semelhanças, a operação descrita tampouco se identifica com a disciplina da venda à ordem, prevista no artigo 129, § 2º, do RICMS/2000, que autoriza o vendedor a entregar a mercadoria diretamente a um segundo adquirente, por ordem do adquirente original, pois, na venda à ordem, pressupõe-se que cada um dos estabelecimentos envolvidos (vendedor-remetente, adquirente original e destinatário) pertença a três titulares (empresas) distintos.

9. Na situação examinada, a filial paulista (Consulente) e a matriz e filiais situadas em outros estados constituem uma única pessoa jurídica, sendo inaplicável a disciplina referente a venda à ordem. A filial paulista deveria efetivamente receber o produto em transferência de sua matriz ou filiais de outros estados, vendê-lo e entregá-lo ao adquirente.

10. Isto posto, respondendo objetivamente às indagações da Consulente, informamos que:

10.1. É inaplicável a disciplina referente a venda à ordem, posto que, na situação em análise, a filial paulista (Consulente) e a matriz e filiais situadas em outros estados constituem uma única pessoa jurídica.

10.2. Nas operações de transferência (internas e interestaduais) de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, em regra, há incidência de ICMS (artigo 12, inciso I, da Lei Complementar nº 87/1996).